LEY ORGÁNICA DE
COMUNICACIÓN:
Régimen sancionatorio ambiguo
Autor: Dr. Carlos J. Zelada*
Presentación
La reciente
aprobación de la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), en Ecuador, ha desatado
una amplia polémica que ha generado la reacción de especialistas nacionales e
internacionales que ven en este marco legal un nuevo esfuerzo del gobierno del
presidente Rafael Correa para limitar la crítica y el debate abierto sobre
asuntos de interés para la sociedad y el país.
Más allá de
las presiones políticas que puedan realizarse, resulta también necesario
conocer cómo desde el plano legal y en este caso, del marco internacional de
los derechos humanos pueden responderse a diversos aspectos controversiales (e
inválidos) que esta norma propone para limitar el legítimo ejercicio del
derecho a la libertad de expresión.
El texto que
sigue nace de un esfuerzo por presentar de manera técnica ?pero a la vez ágil y
comprensible? los argumentos que pueden esgrimirse contra el tercero de los
siete elementos groseramente incompatibles de la LOC con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que, recordemos, contiene estándares de
obligatorio cumplimiento para el Estado ecuatoriano.
Para ello,
nos hemos valido de los insumos argumentativos de los dos órganos del SIDH
encargados de darle vida a dicho instrumento internacional: la Comisión y la
Corte Interamericanas. La presentación de cada ?cuestionamiento? se inicia con
la indicación de los artículos pertinentes de la LOC para pasar luego a la
lectura del estándar internacional específico. Cada acápite se cierra con un
comentario que busca provocar el debate y clarificar lúdicamente la mente del
lector.
Espero que
este texto pueda ayudar a una mejor comprensión de los, por momentos, complejos
y farragosos enunciados de la LOC, a la vez de contribuir al debate que de
manera valiente se viene abriendo desde distintos flancos contra una norma incompatible
con las obligaciones del Estado ecuatoriano en el marco del derecho a la libertad
de expresión.
Lima, agosto
de 2013 Carlos J. Zelada
Estándares relevantes del SIDH:
Corte IDH
Caso Kimel v. Argentina
(2007)
63. La Corte ha señalado que ?es la ley la que debe
establecer las restricciones a la libertad de información?. En este sentido,
cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en
sentido formal como material. Ahora bien, si la restricción o limitación
proviene del derecho penal, es preciso observar los estrictos requerimientos
característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el
principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa,
taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al
ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que:
La Corte
entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos
estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando
pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables
con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales
genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable
cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y
sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la
vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no
delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del
principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana.
Bien común y orden
público: ¿supresores de derechos garantizados?
Opinión Consultiva
OC-5/85. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (1985)
67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de
precisar de modo unívoco los conceptos de ?orden público? y ?bien común?, ni
que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la
persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos
derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse
que de ninguna manera podrían invocarse el ?orden público? o el ?bien común?
como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para
desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la
Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de
limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las ?justas exigencias? de ?una sociedad democrática?
que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.
En la
elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y
unívocos, que acoten claramente las conductas punibles. Esto implica una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables
con medidas no penales.
LOC: Normas vagas,
ambiguas, y amplias
Un descarrilamiento de
la información por miedo a sanciones
CIDH
Estándares
de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente (2010)
17. La regulación sobre radiodifusión, en tanto puede
implicar una limitación al ejercicio del derecho a la libertad de expresión,
debe estar establecida en forma previa y de manera expresa, taxativa, precisa y
clara en una ley, tanto en el sentido formal como material. A este respecto es
aplicable la definición de la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva
OC-6/86, según la cual, la expresión ?leyes? no significa cualquier norma
jurídica, sino aquellos actos normativos generales adoptados por el órgano
legislativo constitucionalmente previsto y democráticamente elegido, según los
procedimientos establecidos en la Constitución, ceñidos al bien común.
18. Es fundamental que el marco legal provea seguridad
jurídica a los ciudadanos y ciudadanas y determine, en los términos más
claros y precisos posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las
limitaciones a que está sometida la actividad de radiodifusión. Así, por
ejemplo, al regularse la forma de integración de las autoridades de aplicación
de la norma, o los procedimientos de acceso o revocación de licencias, o las
facultades de las autoridades públicas, la redacción de la norma debería
procurar evitar vaguedades o ambigüedades que favorezcan potenciales actos de
arbitrariedad que impliquen la discriminación de una persona, grupo o sector en
la radiodifusión. Es necesario entonces que sea la ley la que establezca los
aspectos sustantivos de la regulación; es decir, que no delegue la definición
de las políticas centrales de la actividad de radiodifusión en la autoridad de
aplicación.
En todo caso,
ésta sólo podría completar o especificar los aspectos sustantivos definidos
previa y claramente en la ley.
19. Sobre el particular, la CIDH ha sostenido que, ?las
normas vagas, ambiguas, amplias o abiertas, por su simple existencia, disuaden
la emisión de informaciones y opiniones por miedo a sanciones, y pueden llevar
a interpretaciones judiciales amplias que restringen indebidamente la libertad
de expresión?.
Declaración Conjunta de
los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, la OEA, la OSCE y la UA
(2007)
La
transparencia debe ser el sello distintivo de los esfuerzos de las políticas
públicas en el área de la radiodifusión. Este criterio debe ser aplicable a la
regulación, propiedad, esquemas de subsidios públicos y otras iniciativas en
cuanto a políticas.
Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión (2000)
7. Condicionamientos previos, tales como veracidad,
oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el
derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales.
11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor
escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresión
ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas como ?leyes
de desacato? atentan contra la libertad de expresión y el derecho a la
información.
Los funcionarios públicos están
sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad. Las leyes que penalizan
la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos generalmente conocidas
como ?leyes de desacato? atentan contra la libertad de expresión y el derecho a
la información.
Comentario
Cuando se
hace uso de la potestad sancionatoria del Estado siempre debe actuarse con
prudencia. Cuando la imposición de sanciones puede restringir un derecho fundamental,
la prudencia debe -con mayor razón- ser redoblada. En el caso del derecho a la
libertad de expresión, el SIDH ha previsto -como ya mencionamos en nuestra
primera crítica- que toda limitación a su ejercicio debe reunir las condiciones
que aquí nuevamente enumeramos:
(1) la limitación
debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y
material;
(2) la
limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados
por la Convención Americana; y
(3) la
limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los
fines imperiosos que se buscan; idónea para lograr el objetivo imperioso que
pretende lograr; y estrictamente proporcional a la finalidad perseguida.
¿Las denuncias por corrupción contra
un funcionario estatal presentadas reiteradamente encajarían en esta figura de
«linchamiento mediático»?
La denuncia
periodística de un asunto de interés público -manifestación legítima por excelencia
del derecho a la libertad de expresión- podría ser sancionada entonces por
configurar este ?linchamiento?.
Quisiera concentrar la atención
del lector en un aspecto esencial del primero de estos requisitos: la clara
definición de la limitación en una ley. De acuerdo con la CIDH, ?es fundamental
que el marco legal provea seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas, y
determine, en los términos más claros y precisos posibles, las condiciones de
su ejercicio y las limitaciones a las que está sometido el ejercicio del derecho
a la libertad de expresión? (Carta de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la CIDH al Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e
Integración de la República de Ecuador (2013)). Esto quiere decir que si se va
a limitar el derecho a la libertad de expresión a través de un marco normativo
como la LOC, las condiciones explicitadas para la restricción deben ser claras
y precisas, evitando redacciones ambiguas o vagas que puedan llevar a interpretaciones
arbitrarias que no hagan sino generar un despropósito. Ya en el caso Kimel, la
Corte Interamericana señaló que el denominado ?principio de legalidad? exigía
que toda restricción al derecho a la libertad de expresión debiera ?formularse
en forma expresa, precisa, taxativa y previa? (Corte IDH. Caso Kimel v.
Argentina (2007), párr. 63).
Para muestra,
tomaremos el caso de la falta denominado como ?linchamiento mediático?,
prevista en los artículos 10.4.j y 26 de la LOC para prohibir ?la difusión de
información que, de manera directa y a través de terceros, sea producida de
forma concertada y publicada reiterativamente a través de uno o más medios de
comunicación con el propósito de desprestigiar a una persona natural o
jurídica o reducir su credibilidad pública?. De antemano, uno podría
preguntarse, ¿las denuncias por corrupción contra un funcionario estatal
presentadas reiteradamente por un medio informativo encajarían en esta figura?
De acuerdo al texto de esta norma, lo importante es el resultado final: la
pérdida de credibilidad del funcionario denunciado. La denuncia periodística de
un asunto de interés público -manifestación legítima por excelencia del derecho
a la libertad de expresión- podría ser sancionada entonces por configurar un
?linchamiento mediático?.
Lo que busca
esta figura, en el fondo, es blindar a los funcionarios estatales del necesario
control ciudadano y periodístico de su actuación pública: la esencia misma de
una democracia. Lo anterior, podría llevar, como ya advertimos en nuestra
primera crítica, que los periodistas y ciudadanos opte por no denunciar ante el
temor de una eventual sanción. Hablamos pues de miedo a denunciar, de
autocensura, de efecto intimidatorio: una suerte de ?delito de desacato? no
explícito.
¿En qué consiste exactamente la
difusión de noticias de ?forma equilibrada??
Curiosamente,
el encargado de determinar cuándo se configura la falta de contraste es
nuevamente la Superintendencia de la Información y Comunicación, el ente cuyo
funcionario principal es virtualmente elegido por el Presidente de la
República.
Otro ejemplo
de los peligros a los que conlleva la vaguedad en las definiciones lo encontramos
en la obligación de cobertura y difusión de hechos de interés público que
impone la LOC. El artículo 18 del texto señala así que ?la omisión deliberada
y recurrente de la difusión de temas de interés público constituye un acto de
censura previa? que puede sancionarse ?con una multa de 10 salarios básicos
unificados, sin perjuicio de que el autor de los actos […] responda
judicialmente por la comisión de delitos y/o por los daños causados y por su
reparación integral?.
¿A quién se
le ha encargado imponer estas sanciones? A la Superintendencia de la
Información y Comunicación, el órgano administrativo cuya manifiesta falta de
independencia hemos ya reseñado en la segunda crítica. ¿Qué parámetros establece
la LOC para determinar que ha existido una ?omisión deliberada? de difusión de
temas de interés público? ¿Cuándo la omisión se torna ?recurrente?? La norma
guarda absoluto silencio.
Un último
ejemplo lo encontramos en la obligación prevista en el artículo 22 de la LOC
que establece que ?todas las personas tienen derecho a que la información de
relevancia pública que reciben a través de los medios de comunicación sea verificada,
contrastada, precisa y contextualizada?. Si bien el propio artículo 22 detalla
lo que debe entenderse como verificación, contraste, precisión y
contextualización, cada definición ofrece un amplio margen para la arbitrariedad
de la entidad administrativa que impone las sanciones. Así, en el caso del
contraste (mal llamado ?contrastación?), la norma exige que se recoja y
publique ?de forma equilibrada? las versiones de las personas involucradas en
los hechos narrados. ¿En qué consiste exactamente la difusión de noticias de
?forma equilibrada?? Curiosamente, el encargado de determinar cuándo se
configura la falta de contraste es nuevamente la Superintendencia de la
Información y Comunicación, el ente cuyo funcionario principal es virtualmente
elegido por el Presidente de la República.
Dr. Carlos J. Zelada
Abogado por la
Pontificia Universidad Católica del Perú y Master of Laws (LL.M.) por Harvard
Law School.