La tercerización y sus normas

Jueves, 24 de noviembre de 2005

ALGUNAS CONSIDERACIONES
La tercerización y sus normas

Por: Dr. Marco Navas Alvear
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia
de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador

EL EJECUTIVO, mediante Decreto 2166 expidió el pasado mes de octubre una serie de normas que se deben observar en la prestación de servicios de intermediación, actividad que se conoce como "tercerización" laboral.
Hoy, a seis meses de su vigencia, resulta pertinente analizar algunos de los aspectos que este Decreto regula a fin de que pueda evaluarse en lo posterior, su efectividad.

Hay que establecer un concepto claro de tercerización

En primer lugar, definir precisamente lo que es la tercerización no resulta un asunto de menor importancia. Solamente si se tiene un concepto claro sobre esta actividad, se podrá regularla con precisión y efectividad.

El Decreto 2166 asimila la tercerización a la intermediación laboral, pero no define ninguno de estos términos. Aquí existe un vacío, más aún cuando la norma del Ejecutivo comete el error de describir de manera excesivamente amplia, el tipo de actividades susceptibles de tercerizar, refiriéndose tanto aquellas labores de tipo temporal cuanto a las permanentes en cualquier actividad.

En todo caso el Decreto 2166 no define claramente esta actividad por lo que allí se manifiesta un vacío de partida de esta regulación.

¿Qué es la tercerización?

Será importante comenzar por establecer que nuestra legislación, particularmente el inciso segundo del Art. 41 del Código del Trabajo (CT). se refiere a la actividad de personas que contratan trabajadores para que presten servicios a favor de una tercera persona. Estos son los llamados "intermediarios" en su acepción más básica.

Entre los intermediarios (que serían los empleadores directos) y estas terceras personas que se aprovechan de la labor, se establece, por principio constitucional y disposición legal, una obligación solidaria, en favor del trabajador (Art. 31.11 CPE y 41 CT).

Hay que mencionar, que el inciso segundo del citado Art. 41 del CT, al ser reformado hace unos años, circunscribiría la solidaridad a la intermediación de labores habituales en instalaciones anexas y otros servicios del empleador.
Esas son todas las referencias que la legislación laboral hacía a la intermediación hasta la expedición del Decreto 2166, el que tampoco aporta con una noción exacta.

Ahora bien: ¿es la tercerización sinónimo de intermediación? Consideramos que no es así, pero si se trata de una especie o clase de intermediación trasplantada de la realidad de países industrializados,que merece una regulación apropiada a nuestra realidad.

¿De dónde viene el término tercerización?

Este término, que no existe en nuestro diccionario, viene del lenguaje propio del campo de la administración de empresas y no del ámbito jurídico.
Se dice que se deriva del inglés "outsourcing". Este vocablo inglés designaría a aquella herramienta empresarial estratégica que, partiendo del principio de que una empresa no puede ser realmente productiva en todas sus actividades, permite traspasar ciertas actividades hacia especialistas contratados por esta "con miras a que tales proveedores mejoren los resultados, tanto en la calidad como en el costo de los que, actualmente, tiene la empresa que los contrata" (expresiones de Galo Chiriboga en un reciente evento de reflexión sobre este tema, organizado por ILDIS).

La tercerización genéricamente sería entonces, desde esta lógica: "una adquisición sistemática, total o parcial, y mediante proveedores externos, de ciertos bienes, o servicios, necesarios para el funcionamiento de una empresa.

Siempre que hayan sido previamente producidos por la propia empresa, o ésta se halle en condiciones de hacerlo y se trate de bienes o servicios vinculados a su actividad". (Resumen del V Congreso Internacional de Costos, México, citado por Chiriboga).

De otra parte, diversos estudios empresariales sobre temas como gestión, productividad, competitividad y costos coinciden en que el tipo de actividades que se recomienda tercerizar son aquellas relacionadas con servicios o procesos complementarios a la actividad principal de la empresa y no aquellos centrales. El criterio es que hay que concentrarse a aquello en lo que realmente se es bueno y no dispersarse. Por ejemplo, si se es bueno produciendo dulces tradicionales con una receta secreta que no puede igualarse y se es deficiente con el "delivery" (o distribución) de ese producto, es claro que la actividad a tercerizar es la segunda (el "delivery").

Tercerización y otras figuras legales

Para determinar lo que es realmente la tercerización, hay que distinguir entre varias instituciones ya existentes en nuestra legislación:

Régimen especial de maquila

La Ley 90 introdujo un régimen especial para la actividad denominada maquila, que consiste en que un empresario del exterior contrate una empresa local para procesar (sea cualquier parte de un proceso industrial o de servicio) determinados bienes internados mediante reglas espaciales. Una vez maquilados (procesados) estos bienes se reexportan. Desde los conceptos ya revisados, la maquila sería una forma de "outsourcing" pues se trata de que una empresa localizada en cualquier país del mundo que no sea el de origen del bien, realiza por encargo, una o varias fases de producción de un bien o desarrollo de un servicio. Sin embargo, esta figura, se refiere a actividades de empresas extranjeras a las cuales se les conceden incentivos para colocar parte de su proceso productivo en una empresa nacional, mientras que la tercerización se refiere a actividades entre empresas nacionales.

Empresas de intermediación

En segundo lugar, existen las agencias que intermedian en la consecución de empleo. Es decir, se trata de empresas cuyo objeto social es la selección de personal y su colocación en las empresas solicitantes. Esta es una actividad de intermediación que está regulada, pero resulta distinta al tipo de intermediación conocido como tercerización porque en la primera el fin del proceso es que el personal seleccionado sea admitido dentro de la nómina de la empresa que usa los servicios de la colocadora.

La tercerización propiamente

Hay una tercera figura de intermediación, que correspondería propiamente a la tercerización. Se trataría de los casos en que la empresa usuaria satisfaga la necesidad de bienes y servicios a los que no se dedica como actividad principal a través del servicio de empresas que proporcionan trabajadores calificados para estas labores. Es una relación mercantil entre usuaria y tercerizadora. Un elemento que es preciso añadir, es el carácter generalmente temporal o precario del tipo de trabajo que se demanda cubrir mediante las empresas "tercerizadoras". Es decir, a pesar de que las tercerizadoras puedan mantener con sus trabajadores calificados contratos estables, el servicio que ellas ofrecen a las beneficiarias no puede ser sino para actividades temporales.

Sin embargo, en cuanto a las actividades sujetas a la tercerización, el Decreto permite aplicarla tanto a los servicios temporales o precarios cuanto a aquellos estables (a tiempo indefinido) de la beneficiaria, sean estos complementarios o bien, en el caso de labores estables se permite incluso la tercerización de trabajadores para la actividad principal de la empresa. Esto contraría la naturaleza de la tercerización como estrategia empresarial para aumentar la productividad y contribuye a consolidarla como forma poco inteligente de bajar costos productivos a base de escamotear derechos de los trabajadores, más que pensando en la calidad y eficiencia. Por ello, en este aspecto de la definición de la intermediación conocida como tercerización, se debería avanzar en una definición más precisa y racional.

En ese sentido, habría que suprimir la posibilidad de que la tercerización se aplique a actividades permanentes y principales de la empresa usuaria, pues simplemente eso resulta incoherente con los conceptos más elementales de productividad. Por el contrario, en casos que se produzcan contrataciones que involucren estos servicios vía tercerización, debería establecerse que esta contratación se reputa como nula y el contratado pasaría automáticamente a ser trabajador estable de la usuaria.

¿Qué está pendiente?

Formuladas estas consideraciones, lamentablemente debemos afirmar que en el marco de la "desconstitución del estado de derecho" que vivimos, proceso que ha sido impulsado por el mismo mandatario responsable de este Reglamento, poco se puede esperar sobre una reforma coherente a este nivel.
Lo más adecuado, luego de un debate donde se equilibren intereses de las partes del mundo del trabajo, sería avanzar hacia una legislación sobre el tema.

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