Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

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Es racionalmente imposible exigir al encargado de estudiar tĆ©cnicamente la ley y peor aĆŗn al ciudadano comĆŗn y corriente un conocimiento de la ley penal

IntroducciĆ³n:

Uno de los problemas mĆ”s graves que plantea la Parte General del CĆ³digo Penal ecuatoriano, es el referido a la presunciĆ³n del conocimiento de la ley penal, cuyo desconocimiento no es causa de exclusiĆ³n de la responsabilidad. La afirmaciĆ³n propuesta por el iluminismo de Beccaria de leyes penales claras y sencillas, a mĆ”s de dos siglos de haber sido formulada, sigue siendo, en nuestro paĆ­s una recomendaciĆ³n que no ha sido tomada en cuenta por nuestro legislador a pesar de haber trasuntado varios procesos constituyentes que han estructurado al Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia, social.

Esta situaciĆ³n podrĆ­a explicarse, por una parte, por el fenĆ³meno cuantitativo de desarrollo de la Parte Especial del Derecho penal que pone de manifiesto el incremento del intervencionismo estatal y la capacidad expansiva del Derecho penal; y, por otra parte, porque ā€œse pretende ejercer el poder punitivo montado sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo confuso, mĆŗltiple y enmaraƱado que produce, y se racionaliza ese desconocimiento como un generoso servicio que presta al ciudadano (la famosa descarga de Luhmann). No en vano se ha observado que el Ć©xito del poder estĆ” en proporciĆ³n directa con lo que logra esconder de sus mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso sino a una indispensable exigencia de funcionamiento.ā€

Conflicto de diversidad cultural:

A estos hechos debe sumarse otro que es muy importante y es el que se refiere a la diversidad cultural reconocida constitucionalmente como patrimonio y como deber primordial del estado. En efecto, nuestro paĆ­s esta compuesto de varias nacionalidades, entre las cuales inclusive existen grupos a los que se han dado en llamar ā€œno contactadosā€; esta nacionalidades tiene su propia cosmovisiĆ³n de la vida, sus propias costumbres y su propia cultura, que no es la que mayoritariamente se propugna, asĆ­ tenemos que nuestros indĆ­genas, en su mayorĆ­a, utilizan penas corporales para sancionar el cometimiento de un ilĆ­cito cometido al interior de su comunidad, llegando a veces inclusive a la imposiciĆ³n de la pena de muerte, vale decir, nuestra sociedad, al igual que muchas otras, es multicultural y ello determina que no exista ā€œuna Ćŗnica comprensiĆ³n Ć©tica uniformeā€.

Pero la diversidad cultural no solamente esta conformada por la existencia de grupos Ć©tnicos distintos sino que se conforma tambiĆ©n por los extranjeros que radican en el paĆ­s receptor lo cual obliga a que el estado deba plantearse una nueva forma de gestiĆ³n del multiculturalismo provocado por los flujos migratorios en un paĆ­s con una supuesta o aparente cultura uniforme. Ello obliga asĆ­ mismo a que el estado se plantee de forma urgente una respuesta para el cumplimiento de su normativa penal, por una parte y, por otra, la protecciĆ³n penal de la que ha de ser objeto el extranjero, tomando en cuenta la realidad multicultural de las sociedades industriales.

El inmigrante, como es obvio suponer desconoce la legislaciĆ³n penal del paĆ­s receptor, desconoce la cultura del lugar donde es acogido, tiende a reunirse con sus cotorrĆ©anos para recrear escenas y vivencias de su cultura, dejando de lado la del paĆ­s receptor. Eso genera un grave conflicto para el Derecho penal, de allĆ­ que ā€œel emigrante que permanece en su propio entorno cultural no puede ofrecer la necesaria seguridad cognitiva para estar seguro de su fidelidad al derechoā€

La presunciĆ³n de conocimiento de la ley penal:

En Ć©stas circunstancias es racionalmente imposible exigir al encargado de estudiar tĆ©cnicamente la ley y peor aĆŗn al ciudadano comĆŗn y corriente un conocimiento de la ley penal. Resulta muy difĆ­cil afirmar que la labor legislativa puesta de manifiesto al pĆŗblico mediante la promulgaciĆ³n de la ley en los diarios oficiales es suficiente para que ella sea conocida ā€œpor todosā€, la necesidad de esta publicaciĆ³n oficial, aparecida en el siglo XVIII, pretende evitar que se alegue el desconocimiento de la ley lo cual genera muchas injusticias.

El Profesor italiano Luigi Ferrajoli, explica que Ć©sta presunciĆ³n de conocimiento de la ley penal se la puede explicar desde dos maneras antiliberales: ā€œo como una forma de responsabilidad objetiva en obsequio a la certeza del derecho o como resultado de la confusiĆ³n entre derecho y moral y, por ello, de la idea de que el delito es, tambiĆ©n, pecado, de modo que la ignorancia de la ley penal equivale a ignorancia de la ley moral, esto es, a a-moralidad o a in-moralidad, en todo caso inexcusables.ā€

La pena con relaciĆ³n a quien conocĆ­a y a quien desconocĆ­a la norma penal:

El Profesor Luis Arroyo Zapatero, al referirse a las legislaciones que mantienen el error iuris nocet, menciona ā€œQuienes pertenecemos al cĆ­rculo de la teorĆ­a del delito no podemos reprochar razonablemente a las legislaciones que se mantienen en el error iuris nocet no es que vivan en el error -dogmĆ”tico-, pues es reproche para ellos irrelevante, ya que carecen de toda conciencia de la antijuridicidad al respecto y, ademĆ”s, de modo `inevitableĀ“ (unverschuldt), pues no tienen modo de alcanzar sĆŗbitamente dicho conocimiento. Lo que podremos reprocharles nosotros es que imponen penas desproporcionadas a la respectiva gravedad de las conductas pues, lo mĆ”s grave, en unos casos, en los de error inevitable de prohibiciĆ³n, penan a quien desconocĆ­a por completo y de modo inevitable la antijuridicidad de su conducta con la misma pena con la que castigan a quien es plenamente consciente de ello. Y lo que resulta -no tan grave-, en otros casos -los de error evitable de prohibiciĆ³n-, castigan a quien podĆ­a haberse informado de lo antijurĆ­dico de su actuar y no lo hizo por falta de diligencia, con la misma pena con la que castigan a quien se informĆ³ y, a pesar de saber que su conducta era antijurĆ­dica, cometiĆ³ el delito.ā€

En resumen podemos decir que el desconocimiento de la ley penal genera un efecto exculpante, el mismo que ha sido reconocido por muchas legislaciones luego de las arduas crĆ­ticas a este rezago del Derecho Romano al cual se lo hizo constar en las legislaciones penales a pretexto del mantenimiento de la seguridad del estado al considerar que una norma del ordenamiento jurĆ­dico no podĆ­a justificar el incumplimiento del mismo.

Ignorancia y error:

Aunque la doctrina penal manifiesta que ignorancia y error no son lo mismo, ya que el primero significa una ausencia de conocimiento, y el segundo, es un conocimiento falso, aunque son conceptos equiparables, los dos han sido abordados desde la necesidad del conocimiento de la norma penal para su aceptaciĆ³n por parte del destinatario, por ello se dice que el ā€œderecho penal no vincula a quien lo ignoraā€ y que ā€œla exculpaciĆ³n del autor que desconoce la antijuridicidad de su comportamiento se corresponde con `ignoratorum nulla est imputatioĀ“ del primer nivel de imputaciĆ³n. Ciertamente el autor que obra en error de prohibiciĆ³n o de prescripciĆ³n comete un hecho antijurĆ­dicoā€¦ sin embargo no tiene ningĆŗn motivo para obrar conforme a deber, puesto que no conoce la regla de comportamiento pertinente.ā€ Esta situaciĆ³n nos coloca en el problema de la validez de la norma penal, la misma que pretende ser aceptada por los destinatarios como una razĆ³n para dirigir su comportamiento en el sentido prescrito en base a la presunciĆ³n de racionalidad y no arbitrariedad que se reconoce a la norma y del reconocimiento del poder regulativo derivado de quien la dicta.

Para el Profesor Luis Gracia MartĆ­n, quien observa este problema desde la Ć³ptica del finalismo, en las categorĆ­as dogmĆ”tica del delito ā€“tipicidad, antijuridicidad y culpabilidadā€“ se puede hablar del conocimiento del autor siendo distinto el objeto del conocimiento en cada una de ellas, por ello el error es estudiado tambiĆ©n de forma diferente segĆŗn recaiga sobre el objeto tĆ­pico de una u otra categorĆ­a. Continua manifestando el referido autor espaƱol que ā€œPuesto que de lo que se trata al final de todo es de la comprobaciĆ³n de si el sujeto pudo autodeterminarse conforme al ordenamiento jurĆ­dico en la situaciĆ³n concreta en la que llevĆ³ a cabo su hecho, y puesto que el motivo de una tal autodeterminaciĆ³n no es otro que el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, la responsabilidad tiene que ser mayor cuanto mas cerca haya estado el sujeto de la representaciĆ³n de la antijuridicidad, y menor cuanto mas lejos haya quedado de formarse tal representaciĆ³n.ā€

ConclusiĆ³n:

Como hemos podido ver el desconocimiento de la ley penal afecta la categorĆ­a dogmĆ”tica de la culpabilidad ya que esta se funda en la ā€œposibilidad del conocimiento de la desaprobaciĆ³n jurĆ­dico penal y en la capacidad de motivaciĆ³n.ā€ La desaprobaciĆ³n jurĆ­dico-penal incluye la punibilidad o amenaza penal para realizaciĆ³n del tipo y es mĆ”s amplia que la antijuridicidad material del hecho cometido, el conocimiento de la desaprobaciĆ³n debe ser al menos potencial de la gravedad de la especie de amenaza. La capacidad de motivaciĆ³n, segĆŗn Bacigalupo, requiriere que el autor haya podido comprender la desaprobaciĆ³n jurĆ­dico-penal del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensiĆ³n.



CĆ³digo Penal Ecuatoriano: ā€œArt. 3.- Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa.ā€

Beccaria, Cesare. ā€œDe los delitos y de las penasā€. Tercera EdiciĆ³n. Editorial Temis S.A. 2000. BogotĆ”, Colombia. PĆ”g. 88: Ā«ĀæQuerĆ©is prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la naciĆ³n se concentre para defenderlas, y ninguna parte de ellas se empeƱe en destruirlas.ā€

La nueva ConstituciĆ³n del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, dispone: ā€œArt. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrĆ”tico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.ā€

Gracia MartĆ­n, Luis. ā€œProlegĆ³menos para la lucha por la modernizaciĆ³n y expansiĆ³n del Derecho penal y para la crĆ­tica del discurso de resistencia. A la vez, una hipĆ³tesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histĆ³rico del orden del discurso de criminalidad.ā€. Editorial Tirant lo Blanch. Primera EdiciĆ³n. Primera reimpresiĆ³n. 2000. EspaƱa. PĆ”g. 19.

Zaffaroni, Eugenio RaĆŗl; Slokar, Alejandro; Alagia, Alejandro. ā€œDerecho Penal. Parte General.ā€ EDIAR. Segunda EdiciĆ³n. 2002. Buenos Aires, Argentina. PĆ”g 725 y 726.

En el texto constitucional recientemente aprobado existen varias normas que hablan sobre la diversidad cultural asĆ­ tenemos: en el PreĆ”mbulo se reconoce ā€œnuestras raĆ­ces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblosā€ y se celebra ā€œa la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia; el ArtĆ­culo 57 reconoce y garantizarĆ” a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indĆ­genas los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organizaciĆ³n social; 9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organizaciĆ³n social, y de generaciĆ³n y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesiĆ³n ancestral; 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrĆ” vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niƱas, niƱos y adolescentesā€.

Caviglia, Alessandro. ā€œDerechos Humanos y ciudadanĆ­a interculturalā€ en Vigil, Nila y Zaraquiey, Roberto. ā€œCiudadanĆ­as Inconclusas. El Ejercicio Del Derecho en Sociedades AsimĆ©tricasā€. Fondo Editorial Pontifica Universidad CatĆ³lica de PerĆŗ. PUCP, 2003. Lima. PĆ”g. 32.

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El sistema penal debe regular al menos los delitos de inmigraciĆ³n ilegal, explotaciĆ³n laboral y sexual, discriminaciĆ³n laboral, xenofobia.

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