Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Es racionalmente imposible exigir al encargado de estudiar tĆ©cnicamente la ley y peor aĆŗn al ciudadano comĆŗn y corriente un conocimiento de la ley penal
IntroducciĆ³n:
Uno de los problemas mĆ”s graves que plantea la Parte General del CĆ³digo Penal ecuatoriano, es el referido a la presunciĆ³n del conocimiento de la ley penal, cuyo desconocimiento no es causa de exclusiĆ³n de la responsabilidad. La afirmaciĆ³n propuesta por el iluminismo de Beccaria de leyes penales claras y sencillas, a mĆ”s de dos siglos de haber sido formulada, sigue siendo, en nuestro paĆs una recomendaciĆ³n que no ha sido tomada en cuenta por nuestro legislador a pesar de haber trasuntado varios procesos constituyentes que han estructurado al Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia, social.
Esta situaciĆ³n podrĆa explicarse, por una parte, por el fenĆ³meno cuantitativo de desarrollo de la Parte Especial del Derecho penal que pone de manifiesto el incremento del intervencionismo estatal y la capacidad expansiva del Derecho penal; y, por otra parte, porque āse pretende ejercer el poder punitivo montado sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo confuso, mĆŗltiple y enmaraƱado que produce, y se racionaliza ese desconocimiento como un generoso servicio que presta al ciudadano (la famosa descarga de Luhmann). No en vano se ha observado que el Ć©xito del poder estĆ” en proporciĆ³n directa con lo que logra esconder de sus mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso sino a una indispensable exigencia de funcionamiento.ā
Conflicto de diversidad cultural:
A estos hechos debe sumarse otro que es muy importante y es el que se refiere a la diversidad cultural reconocida constitucionalmente como patrimonio y como deber primordial del estado. En efecto, nuestro paĆs esta compuesto de varias nacionalidades, entre las cuales inclusive existen grupos a los que se han dado en llamar āno contactadosā; esta nacionalidades tiene su propia cosmovisiĆ³n de la vida, sus propias costumbres y su propia cultura, que no es la que mayoritariamente se propugna, asĆ tenemos que nuestros indĆgenas, en su mayorĆa, utilizan penas corporales para sancionar el cometimiento de un ilĆcito cometido al interior de su comunidad, llegando a veces inclusive a la imposiciĆ³n de la pena de muerte, vale decir, nuestra sociedad, al igual que muchas otras, es multicultural y ello determina que no exista āuna Ćŗnica comprensiĆ³n Ć©tica uniformeā.
Pero la diversidad cultural no solamente esta conformada por la existencia de grupos Ć©tnicos distintos sino que se conforma tambiĆ©n por los extranjeros que radican en el paĆs receptor lo cual obliga a que el estado deba plantearse una nueva forma de gestiĆ³n del multiculturalismo provocado por los flujos migratorios en un paĆs con una supuesta o aparente cultura uniforme. Ello obliga asĆ mismo a que el estado se plantee de forma urgente una respuesta para el cumplimiento de su normativa penal, por una parte y, por otra, la protecciĆ³n penal de la que ha de ser objeto el extranjero, tomando en cuenta la realidad multicultural de las sociedades industriales.
El inmigrante, como es obvio suponer desconoce la legislaciĆ³n penal del paĆs receptor, desconoce la cultura del lugar donde es acogido, tiende a reunirse con sus cotorrĆ©anos para recrear escenas y vivencias de su cultura, dejando de lado la del paĆs receptor. Eso genera un grave conflicto para el Derecho penal, de allĆ que āel emigrante que permanece en su propio entorno cultural no puede ofrecer la necesaria seguridad cognitiva para estar seguro de su fidelidad al derechoā
La presunciĆ³n de conocimiento de la ley penal:
En Ć©stas circunstancias es racionalmente imposible exigir al encargado de estudiar tĆ©cnicamente la ley y peor aĆŗn al ciudadano comĆŗn y corriente un conocimiento de la ley penal. Resulta muy difĆcil afirmar que la labor legislativa puesta de manifiesto al pĆŗblico mediante la promulgaciĆ³n de la ley en los diarios oficiales es suficiente para que ella sea conocida āpor todosā, la necesidad de esta publicaciĆ³n oficial, aparecida en el siglo XVIII, pretende evitar que se alegue el desconocimiento de la ley lo cual genera muchas injusticias.
El Profesor italiano Luigi Ferrajoli, explica que Ć©sta presunciĆ³n de conocimiento de la ley penal se la puede explicar desde dos maneras antiliberales: āo como una forma de responsabilidad objetiva en obsequio a la certeza del derecho o como resultado de la confusiĆ³n entre derecho y moral y, por ello, de la idea de que el delito es, tambiĆ©n, pecado, de modo que la ignorancia de la ley penal equivale a ignorancia de la ley moral, esto es, a a-moralidad o a in-moralidad, en todo caso inexcusables.ā
La pena con relaciĆ³n a quien conocĆa y a quien desconocĆa la norma penal:
El Profesor Luis Arroyo Zapatero, al referirse a las legislaciones que mantienen el error iuris nocet, menciona āQuienes pertenecemos al cĆrculo de la teorĆa del delito no podemos reprochar razonablemente a las legislaciones que se mantienen en el error iuris nocet no es que vivan en el error -dogmĆ”tico-, pues es reproche para ellos irrelevante, ya que carecen de toda conciencia de la antijuridicidad al respecto y, ademĆ”s, de modo `inevitableĀ“ (unverschuldt), pues no tienen modo de alcanzar sĆŗbitamente dicho conocimiento. Lo que podremos reprocharles nosotros es que imponen penas desproporcionadas a la respectiva gravedad de las conductas pues, lo mĆ”s grave, en unos casos, en los de error inevitable de prohibiciĆ³n, penan a quien desconocĆa por completo y de modo inevitable la antijuridicidad de su conducta con la misma pena con la que castigan a quien es plenamente consciente de ello. Y lo que resulta -no tan grave-, en otros casos -los de error evitable de prohibiciĆ³n-, castigan a quien podĆa haberse informado de lo antijurĆdico de su actuar y no lo hizo por falta de diligencia, con la misma pena con la que castigan a quien se informĆ³ y, a pesar de saber que su conducta era antijurĆdica, cometiĆ³ el delito.ā
En resumen podemos decir que el desconocimiento de la ley penal genera un efecto exculpante, el mismo que ha sido reconocido por muchas legislaciones luego de las arduas crĆticas a este rezago del Derecho Romano al cual se lo hizo constar en las legislaciones penales a pretexto del mantenimiento de la seguridad del estado al considerar que una norma del ordenamiento jurĆdico no podĆa justificar el incumplimiento del mismo.
Ignorancia y error:
Aunque la doctrina penal manifiesta que ignorancia y error no son lo mismo, ya que el primero significa una ausencia de conocimiento, y el segundo, es un conocimiento falso, aunque son conceptos equiparables, los dos han sido abordados desde la necesidad del conocimiento de la norma penal para su aceptaciĆ³n por parte del destinatario, por ello se dice que el āderecho penal no vincula a quien lo ignoraā y que āla exculpaciĆ³n del autor que desconoce la antijuridicidad de su comportamiento se corresponde con `ignoratorum nulla est imputatioĀ“ del primer nivel de imputaciĆ³n. Ciertamente el autor que obra en error de prohibiciĆ³n o de prescripciĆ³n comete un hecho antijurĆdicoā¦ sin embargo no tiene ningĆŗn motivo para obrar conforme a deber, puesto que no conoce la regla de comportamiento pertinente.ā Esta situaciĆ³n nos coloca en el problema de la validez de la norma penal, la misma que pretende ser aceptada por los destinatarios como una razĆ³n para dirigir su comportamiento en el sentido prescrito en base a la presunciĆ³n de racionalidad y no arbitrariedad que se reconoce a la norma y del reconocimiento del poder regulativo derivado de quien la dicta.
Para el Profesor Luis Gracia MartĆn, quien observa este problema desde la Ć³ptica del finalismo, en las categorĆas dogmĆ”tica del delito ātipicidad, antijuridicidad y culpabilidadā se puede hablar del conocimiento del autor siendo distinto el objeto del conocimiento en cada una de ellas, por ello el error es estudiado tambiĆ©n de forma diferente segĆŗn recaiga sobre el objeto tĆpico de una u otra categorĆa. Continua manifestando el referido autor espaƱol que āPuesto que de lo que se trata al final de todo es de la comprobaciĆ³n de si el sujeto pudo autodeterminarse conforme al ordenamiento jurĆdico en la situaciĆ³n concreta en la que llevĆ³ a cabo su hecho, y puesto que el motivo de una tal autodeterminaciĆ³n no es otro que el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, la responsabilidad tiene que ser mayor cuanto mas cerca haya estado el sujeto de la representaciĆ³n de la antijuridicidad, y menor cuanto mas lejos haya quedado de formarse tal representaciĆ³n.ā
ConclusiĆ³n:
Como hemos podido ver el desconocimiento de la ley penal afecta la categorĆa dogmĆ”tica de la culpabilidad ya que esta se funda en la āposibilidad del conocimiento de la desaprobaciĆ³n jurĆdico penal y en la capacidad de motivaciĆ³n.ā La desaprobaciĆ³n jurĆdico-penal incluye la punibilidad o amenaza penal para realizaciĆ³n del tipo y es mĆ”s amplia que la antijuridicidad material del hecho cometido, el conocimiento de la desaprobaciĆ³n debe ser al menos potencial de la gravedad de la especie de amenaza. La capacidad de motivaciĆ³n, segĆŗn Bacigalupo, requiriere que el autor haya podido comprender la desaprobaciĆ³n jurĆdico-penal del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensiĆ³n.
CĆ³digo Penal Ecuatoriano: āArt. 3.- Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa.ā
Beccaria, Cesare. āDe los delitos y de las penasā. Tercera EdiciĆ³n. Editorial Temis S.A. 2000. BogotĆ”, Colombia. PĆ”g. 88: Ā«ĀæQuerĆ©is prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la naciĆ³n se concentre para defenderlas, y ninguna parte de ellas se empeƱe en destruirlas.ā
La nueva ConstituciĆ³n del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, dispone: āArt. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrĆ”tico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.ā
Gracia MartĆn, Luis. āProlegĆ³menos para la lucha por la modernizaciĆ³n y expansiĆ³n del Derecho penal y para la crĆtica del discurso de resistencia. A la vez, una hipĆ³tesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histĆ³rico del orden del discurso de criminalidad.ā. Editorial Tirant lo Blanch. Primera EdiciĆ³n. Primera reimpresiĆ³n. 2000. EspaƱa. PĆ”g. 19.
Zaffaroni, Eugenio RaĆŗl; Slokar, Alejandro; Alagia, Alejandro. āDerecho Penal. Parte General.ā EDIAR. Segunda EdiciĆ³n. 2002. Buenos Aires, Argentina. PĆ”g 725 y 726.
En el texto constitucional recientemente aprobado existen varias normas que hablan sobre la diversidad cultural asĆ tenemos: en el PreĆ”mbulo se reconoce ānuestras raĆces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblosā y se celebra āa la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia; el ArtĆculo 57 reconoce y garantizarĆ” a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indĆgenas los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organizaciĆ³n social; 9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organizaciĆ³n social, y de generaciĆ³n y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesiĆ³n ancestral; 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrĆ” vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niƱas, niƱos y adolescentesā.
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El sistema penal debe regular al menos los delitos de inmigraciĆ³n ilegal, explotaciĆ³n laboral y sexual, discriminaciĆ³n laboral, xenofobia.
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