La omisión en la dogmática penal

Martes, 08 de septiembre de 2009

 

Por: Ab. Nicolás Salas Parra

 
 

Especialista Superior en Derecho Penal

 

 

El tratamiento dogmático de la omisión es relativamente reciente comparado con toda la doctrina penal y apenas a inicios del siglo XX empieza la preocupación por la omisión, derivada del pleno auge del causalismo naturalista en la dogmática penal de fines del siglo XIX, del cual se derivó la aplicación de las mismas reglas que a los delitos de comisión.

 

 
 
 
 
 

En la actualidad es casi unánime definir a la conducta como el comportamiento humano en relación al mundo que lo rodea y que se manifiesta mediante una actividad (acción) o una inactividad (omisión); es decir, que se puede poner en peligro o lesionar un bien jurídico mediante una acción u omisión. Armin Kaufmann define la conducta como "la actividad o pasividad corporal con capacidad de dirección voluntaria de acuerdo a un fin".

 

Gran parte de los tipos penales se construyen como tipos de comisión, es decir, sobre la base de un hacer activo como por ejemplo el matar, robar, falsificar; derivándose de aquí el problema central respecto al tema que es: ¿cómo a un no hacer se le puede atribuir un resultado?, esto es, ¿cómo el no hacer podría causar —naturalísticamente hablando— un determinado resultado como la muerte? A este interrogante, varios han sido sistemas que han tratado de dar solución:

 

I.1. La teoría clásica

 

I.1.1. El causalismo naturalista - positivista

 

El principal problema que se presentó a la teoría causalista-positivista fue el tratamiento de los delitos de omisión, por cuanto este sistema de imputación era incapaz de explicar que un "no hacer" dé lugar a la configuración de un hecho punible; en otras palabras, entre omisión y resultado no puede existir relación de causalidad, ya que aquella se caracteriza por un no movimiento, y los no movimientos no pueden producir modificaciones en el mundo físico.

 

Así, se volvió un esfuerzo inútil encontrar un concepto unitario y superior que pueda comprender tanto a acción como a omisión, pero de todas maneras en esa época la doctrina, para equiparar la acción y omisión, trató de descubrir en ésta alguna actividad a la que se pudiera reconducir, como elemento causal, la modificación del mundo exterior, actividad que se la quiso encontrar en el movimiento corporal que desarrolla simultáneamente el omitente mientras no impide el resultado (Teoría expuesta por Luden); en la acción anterior del omitente creadora de la situación de peligro que después no se evita (Teoría expuesta por Krug, Glaser y Merkel); y, en la acción interna que aplica quien omite para reprimir su impulso de realizar la acción debida y que habría evitado el resultado.

 

I.1.2. El causalismo-valorativo.

 

Aquí también se quiso construir el modelo de imputación en base a todas las manifestaciones delictivas posibles (acciones y omisiones, dolosas e imprudentes), pero se encontró una inconsistencia en su sistemática, por cuanto concibieron a la acción como causal, y por ende no se captó la esencia de las omisiones que interesarían al Derecho penal.

 

En la omisión no existía una voluntad como hecho psíquico de corte mecánico (en sentido naturalista), pues el contenido de aquel era una cuestión a decidirse en la culpabilidad; con lo cual la acción humana casi no se diferenciaba de la acción de los animales, y tampoco era un hecho, pues no existía un movimiento corporal de carácter voluntario que produzca el resultado exterior.

 

Se concluye entonces que el concepto causal de acción no estaba en condiciones de servir de base común a acción y omisión, dejando sin respuesta satisfactoria a la pregunta planteada.

 

I.2. El finalismo.

 

La teoría final de la acción, cuyo máximo autor es el alemán Hans Welzel, plantea un cambio radical. De acuerdo al esquema clásico del delito se sostenía que la tipicidad y la antijuridicidad eran categorías netamente objetivas, y la culpabilidad, netamente subjetiva; el esquema neoclásico a su vez indicaba que la tipicidad y la antijuridicidad eran categorías prevalentemente objetivas, es decir, que a veces aparecían elementos subjetivos, y en la culpabilidad, se introdujo el juicio de reproche; y, el esquema de la teoría final de la acción sostuvo que el tipo siempre tenía un aspecto subjetivo, y respecto a la culpabilidad se dijo que su esencia no radicaba en el nexo psicológico (dolo o culpa) sino en un puro juicio de reproche, éste, como uno de sus grandes aportes a la teoría del delito.

 

Welzel considera al contenido de la voluntad como algo esencial a la acción, y así lo hace al indicar que:

 

“Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es - dicho en forma gráfica – vidente, la causalidad, ciega.”

 

Respecto a la omisión, Welzel indica que no existe una diferenciación ontológica entre los conceptos de acción y omisión, y explica el concepto de omisión partiendo de la finalidad del sujeto garante. Descubrió que el tema no era nada fácil, ya que al pasar del tiempo ha reformulado su pensamiento respecto a la naturaleza de los delitos de omisión: Primero consideró que la omisión era un problema concretado en la voluntad, luego que la omisión era un problema de finalidad y causalidad “potencial” de la persona.

 

Como problema de la voluntad, Welzel, centrando en el tema de la omisión señala:

 

"Y entonces él no ha causado, por cierto, esa formación de realidad en el sentido causal-naturalista, pero sí ha sido un efecto, en el sentido de la formación finalista del porvenir, a través del medio de la omisión...Por cierto, la omisión no puede "causar" nada en el sentido naturalista, pero la voluntad como factor de una formación finalista del porvenir puede acarrear una formación determinada realidad a través del dejar acontecer las series de evolución confiadas a él".

 

En una nueva etapa el finalismo se preocupó por elaborar armónicamente su concepto de acción final con el de omisión, cambiando una no finalidad por una finalidad potencial y la no causación por una causación potencial. Con esto se dice o acepta que la omisión en sí misma no puede existir, que verdaderamente sería una nada, con lo cual el concepto de omisión sólo cobra vigencia en la medida que está referida a una determinada acción.

 
Por esto, Welzel ha dicho que:
 

"...la omisión no es un mero concepto negativo, sino uno "limitado": es la omisión de una acción posible del autor, que está subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisión es la no producción de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación a una determinada acción. Sólo aquella acción que está subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida"

 

Y pone un ejemplo: "Los habitantes de Berlín no pueden "omitir" la salvación de una persona que se ahoga en el Rhin. Omisión no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una acción posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta".

 

Para esta teoría, en los delitos comisivos la finalidad debe ser actual, actualizada o ejercitada por la acción; en cambio, para los delitos por omisión la finalidad debe ser potencial (no-finalidad actual), por haber podido realizar una acción (no realización de una actividad final potencial), pero sin embargo, omitió.

 

El autor Armin Kaufmann fue sin duda el principal propulsor de la teoría de la omisión desde la perspectiva finalista que lo concebía como tercera forma de aparición del delito, junto a los delitos de comisión dolosa e imprudente. Fue él quien introdujo un nuevo elemento en su concepto de omisión, para encontrar un elemento común con la acción: la capacidad de acción, pero determinado con un dato más: el aspecto intelectual. En otras palabras, para este autor la capacidad de acción comprende una serie de elementos: a) Una posibilidad física del actuar, externa y objetiva, que se refiere al hecho de que una decisión de obrar en forma determinada "pueda ser realizada"; b) Una capacidad de conducta final. Esta abarca dos grupos de cuestiones: por un lado, la adopción de la decisión; por otro lado, el control del proceso que se ha puesto en movimiento.

 

Con el elemento de la capacidad de acción, la omisión obtiene un aspecto positivo, definiendo como "finalidad potencial" como no realización de un determinado acto por parte de aquel a quien le era posible dicha realización.

 

Se puede concluir indicando que la teoría final de la acción explica de mucha mejor manera que el causalismo la naturaleza de los delitos de omisión; y para ella, los conceptos que revisten mayor importancia son la finalidad en la conducta y el dominio final del hecho, conceptos sobre los cuales construye toda la explicación que tiene sobre el delito.

 

I.3. El funcionalismo

 

Su principal exponente es Gunther Jakobs, quien se fundamenta para formular esta teoría, en el correcto funcionamiento del sistema social, confiriendo a cada uno de los sujetos que están en la misma, la realización de determinadas acciones en relación a otros sujetos que integran la sociedad. El sujeto, a su vez, responde de la realización de la conducta que le fue conferida; y, la realización de todos y cada uno de los roles que le fueron conferidos a los sujetos parte de la sociedad, debería tener como consecuencia, a decir de esta teoría, el desarrollo armónico de todos los individuos de la sociedad.

 

Así, llega a la conclusión de que debe negarse el carácter de persona a todo aquel que no afronte las responsabilidades por su organización, al señalar que: “Quien pretenda gozar de libertad de organizar, tiene que hacerse responsable de las consecuencias de su organización; el que quiera excluir las consecuencias, tiene que dejar que sus asuntos sean administrados por terceros, no puede, por tanto, ser persona.”

 

Existen en la teoría de Jakobs dos aspectos que son importantes para entender la postura de este autor, y son: El riesgo creado y el riesgo permitido. El primero de ellos, obedece a la actividad desplegada por el sujeto, quien está obligado a preservar las condiciones de la vida social y desempeñar estrictamente el rol a él asignado; sin embargo, al realizar su actividad el sujeto genera un riesgo el cual debe ser controlado en todo momento, el riesgo permitido es entonces el margen permitido que otorga el ordenamiento jurídico al sujeto, por ejemplo el conducir un vehículo a alta velocidad en la autopista.

 

Al referirse a los delitos de acción y omisión, Jakobs indica que la diferencia entre estos conceptos es meramente de carácter técnico, y desde su punto de vista, la significación delictiva tanto en la comisión como en la omisión dependen de las mismas reglas, inexistiendo diferencias significativas, diciendo que:

 

“El derecho penal moderno no toma como punto de referencia movimientos corporales de individuos o la ausencia de los mismos, sino el significado del comportamiento de personas, con lo cual la diferenciación entre movimiento y no movimiento es solamente técnica. El concepto penal clave es el de deber, y la distinción entre acción y omisión afecta a una cuestión secundaria, a cómo hay que organizar para satisfacer el deber partiendo del – causal – estado actual. La configuración de la sociedad, a cuyo mantenimiento debe contribuir el derecho penal, no cristaliza en naturalismos como la diferenciación entre comisión y omisión, sino en instituciones, como la que se basa en una posición solamente negativa o la basada en un status positivo”

 

I.4. Opinión

 

Considero que la posición clásica o causalista no es la adecuada, pues como se ha visto adolece de una explicación dogmática válida respecto a los delitos de omisión; y la posición funcionalista, tal como la plantea Gunther Jakobs no es compatible con nuestro marco Constitucional, por cuanto la pena está concebida para rehabilitar y reinsertar al infractor, más no para ratificar la vigencia de la norma y prevenir; en cambio, la teoría final de la acción incorpora adecuadamente como elemento esencial a la acción el contenido de la voluntad.

 

Es de indicar que en la actualidad, con la aceptación, al menos en la doctrina, de que la principal función del Derecho penal, junto con ser el límite al ius puniendi, es la protección de bienes jurídicos, toda forma de discusión que pudo haberse producido sobre si existe una o dos formas de comportamiento ha quedado superada. Si de lo que se trata es de proteger bienes jurídicos, en la medida en que su afectación pueda provenir tanto de una acción como de una omisión, se debe admitir a ambas como fuente de responsabilidad penal.

Así, en nuestra legislación sustantiva penal que data de 1938, en pleno auge de la escuela clásica del derecho penal, señala en su artículo 11 que: “Nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por la Ley como infracción, si el acontecimiento dañoso o peligroso de que depende la existencia de la infracción, no es consecuencia de su acción u omisión.”, acogiendo de esta manera un sistema clásico que coincide con la forma en que se entiende a la culpabilidad, es decir, cuyo contenido es el dolo o la culpa, y el llamado “nexo psicológico” entre autor y resultado; esta línea es también acogida por otros códigos penales del mundo como por ejemplo el alemán, venezolano, panameño, entre otros.
 
 
 
 

 

Se afirma esto porque Raudbruch en el año de 1904 cuestiona el concepto omnicomprensivo de acción que postulaba el causalismo, señalando que las estructuras de la acción y omisión son totalmente distintas, tanto como A y no-A.

 

Citado por Enrique Bacigalupo en Delitos Impropios de Omisión, Dykinson, 2006, p. 44.

 

Varios autores como Maurach, Mezger, Zaffaroni, indican que la omisión penal no es simplemente una inacción, un "no hacer", sino que es un no hacer alguna cosa determinada.

 

Para un análisis más profundo de los reparos que tuvo la teoría final de la acción contra la teoría causal de la acción, ver Nodier Agudelo Betancour, Curso de Derecho Penal, tercera edición, Bogotá, Temis, 2007, p. 52 - 83.

 

Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, traducción de Bustos Ramírez y Sergio Yánez, Santiago, 1970, p. 53 y 54

 

Hans Welzel, Derecho Penal. Parte General, traducción de Carlos Fontan Balestra, Buenos Aires, 1956, p. 211

 
Op.Cit. p. 277
 

Ibid., p. 277

 

Jesús María Silva Sánchez, El delito de omisión. Concepto y sistema, Montevideo-Buenos Aires, 2003, p. 43

 

Gunther Jakobs, Acción y omisión en derecho penal, Traducción de Luis Carlos Rey Sanfiz y Javier Sánchez Vera, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, Serie Cuadernos de Conferencias y Artículos, número 23, p. 11.

 
 
Ibidem, p. 34 y 35

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