¿La ilegitimidad de personería pasiva es solemnidad sustancial o excepción previa?
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RESPUESTA
Si el legislador ha previsto que sea considerada como excepción previa la incapacidad de la parte actora o de su representante, más no la incapacidad de la parte demandada, es porque resulta obvio que las excepciones previas fueron diseñadas como mecanismos de defensa para ser utilizados por la parte demandada, entonces, ella misma no podría intervenir por ejemplo con un poder diminuto y auto excepcionarse aduciendo incapacidad procesal por falta de poder.
Es por ello que la legitimidad de personería de las partes procesales, sea actor o demandado, consta como solemnidad sustancial en el Art. 107.3 siendo obligación del juzgador declararla de oficio en el momento en que la omisión de la solemnidad sustancial se haya producido, dando como efecto el retrotraer el proceso al momento procesal, anterior a aquel que se dictó el acto nulo. (Arts. 109 y 110 COGEP)
Por lo tanto, al dictar el auto de nulidad por omisión de solemnidades procesales, es deber del juzgador calificar si el provocante de la nulidad litigó o no en forma abusiva, maliciosa, temeraria o con deslealtad , para sancionar o no en costas por el retroceso del proceso; ya que de acuerdo al Art.287 ibídem, “Cuando la o el juzgador, debiendo declarar la nulidad no la declare pagará las costas ocasionadas desde que pronunció el auto o sentencia en que se debió ordenar la reposición del proceso.”
Criterios sobre Inteligencia y Aplicación de la Ley Corte Nacional de Justicia
