La Criptografía como derecho

Jueves, 24 de noviembre de 2005

Internet, aproximación a algunas cuestiones jurídicas

Por José Félix Méndez Canseco
Magistrado
Dominiuris - www.iurex.org

El presente trabajo fue publicado originariamente en la web www.iurex.org, creada, junto a otros juristas, por el autor del artículo, quien ha cedido la publicación del mismo en Dominiuris. Desde estas páginas, damos la bienvenida a esta nueva iniciativa en la Red, y animamos a todos los navegantes a que visiten el trabajo que se está realizando en www.iurex.org.

Los juristas y la Internet

La finalidad de este trabajo es la de acercar el mundo de Internet a los juristas, especialmente jueces, que habiéndose hasta ahora mantenido al margen, comienzan a interesarse no sólo en el funcionamiento mismo de Internet como medio de obtener o transmitir información, sino también en los problemas jurídicos que plantea. Apuntaremos algunos de éstos.
En lengua española son ya muchas las páginas web dedicadas al Derecho. Organismos públicos, juristas y revistas jurídicas electrónicas de derecho. Puede afirmarse que la información jurídica que actualmente se puede obtener de Internet es útil a cualquier operador jurídico.
Dado el auge del comercio electrónico es evidente la necesidad de su regulación, con todo lo que ello implica (1). El recientemente aprobado Decreto-Ley sobre firma electrónica (2) es buena prueba de lo dicho.
En la página web del Abogado español Javier Maestre, hemos conocido que recientemente, el 2 de junio de 1999, ha sido dictado un auto por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera instancia número 5 de Oviedo (3), Don Agustín Azparren Lucas, que resolvió la petición de medidas cautelares deducida por B.E., SA, titular de la marca NOCILLA, para conseguir el cese de las actividades de la empresa G. SL que inscribió en el registro INTERNIC (Internet Network Information Center), por medio de la empresa NSI (Network solutions Inc), que es la entidad que asigna tal tipo de nombres "com" para uso comercial en la Red, el dominio consistente en la palabra "nocilla.com", conociendo la existencia de la marca registrada NOCILLA. Las medidas cautelares se solicitaban al amparo del art. 25 y concordantes de la Ley de competencia desleal, 30, 36 y 40 de la Ley de marcas y 1248 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Curiosamente la demandada alegó falta de legitimación pasiva por ser el titular del nombre de dominio "nocilla.com" A. Mc L., con domicilio en Kiev (Ucrania), cliente de la empresa G. SL, excepción que fue rechazada por el juez, el cual en aplicación de la doctrina del "fumus boni iuris" y apreciando real "periculum in mora" terminó resolviendo, entre otros extremos, el cese inmediato del uso del nombre de dominio "nocilla.com", así como su embargo, comunicándolo a la NSI, y multa coercitiva de 500.000 pesetas por día o fracción de retardo en el cumplimiento de las medidas cautelares acordadas.

Otras cuestiones suscitadas desde la popularización de Internet son, por ejemplo, la de la validez de las notificaciones y comunicación en general de actos jurídicos vía E-mail, o la aparecida recientemente en prensa (véase diarios El País y El Mundo del día 19.9.99) respecto del conflicto planteado en Andalucía entre la Consejería de Educación y los padres de un menor que han optado por educarlo a 6.000 kilómetros de distancia, en el Clonlara School Home, un colegio de la ciudad de Ann Arbor (Michigan, EEUU que, desde 1997, ofrece a sus alumnos, de entre 5 y 18 años, la posibilidad de recibir una educación personalizada a través de Internet por unas 100.000 pesetas anuales y que proporciona estudios a familias residentes en todos los estados norteamericanos y en más de 20 países, estando sus planes aceptados por la Asociación de Apoyo a las Escuelas Alternativas de EEUU, aunque en España todavía no está homologado.

Sistema de nombres de dominio

Es evidente que Internet, en la medida en que implica o es una organización, comporta la existencia de normas jurídicas
(4). El primer problema que se plantea es que Internet es una red mundial. Por ello y por lo novedoso del fenómeno, las normas que regulan su funcionamiento tienen una especial naturaleza.
La existencia de millones de ordenadores intercomunicados determinó la necesidad de organizarlos. El llamado DNS (domain name system, sistema de nombres de dominio) sirve para asignar en Internet los nombres en que consiste cada una de las direcciones en que se halla información.
Los "dominios" tienen como propósito ordenar y distinguir los miles de direcciones existentes en Internet. Así, por ejemplo, "www.boe.es" (dirección del Boletín Oficial del Estado) hace referencia a un dominio de los llamados de primer nivel (:"es") y a un dominio de segundo nivel (:"boe"), en la WWW (World Wide Web, la Red, el principal de los servicios de Internet).
Según se precisa en las normas del ES-NIC (5), el primer nivel de la jerarquía corresponde a los "Top Level Domains" o TLD's, que son uno por país (dominios de 2 letras correspondientes al código ISO-3166 de cada territorio, por ejemplo, "fr" para
Francia, "es" para España, "de" para Alemania, etc.), más los dominios "especiales" de 3 letras: "edu", "com", "gov", "mil", "org", "int" y "net". Entre las funciones principales desempeñadas por el ES-NIC, "Registro delegado de Internet en España, está la del registro de nombres de dominio de DNS de segundo nivel bajo "es" para su uso en Internet por organizaciones españolas.

Nombres de dominio de DNS

El servicio de registro del ES-NIC, en el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, por delegación de la IANA, Internet Assigned number Authority) únicamente inscribe nombres de dominio de DNS de segundo nivel bajo "es".
Las denominadas normas del ES-NIC contienen requisitos y prohibiciones para registrar nombres de dominio de segundo nivel bajo "es" ­artículo 2-, regulan el procedimiento de registro ­artículo 3- bajo el criterio o principio first como, first served. En su artículo 4 regula las causas de anulación o baja de un registro.
En su artículo 2.15 se señala que el registro por parte del ES-NIC de un nombre de dominio de DNS de segundo nivel bajo "es" no confiere ningún derecho legal sobre el mismo. Cualquier disputa sobre los derechos de uso de un determinado nombre de dominio habrá de ser resuelta entre las partes contendientes utilizando los cauces legales normales, tal y como establece el documento de Internet RFC 1591. En caso de disputa, el ES-NIC no tendrá otro papel ni responsabilidad que el de facilitar a las partes en conflicto la información de contacto necesaria para que puedan resolver cualquier cuestión litigiosa de la forma quecrean oportuna (acuerdo bilateral, Juzgados y Tribunales competentes, etc.).
El artículo 2.16 dispone que el ES-NIC, el Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas no serán en ningún caso responsables por la vulneración de derechos de propiedad intelectual o industrial, o de cualesquiera otros derechos o intereses legítimos, que pueda derivarse del registro de nombres de dominio de DNS de segundo nivel bajo "es" de acuerdo con las presentes normas. Tampoco serán en ningún caso responsables por las posibles vulneraciones a que se refiere el párrafo anterior los funcionarios, empleados y representantes del ES-NIC, el Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas.

¿Se trata de normas no sujetas a límite alguno por razón de interés público?. ¿No existe responsabilidad alguna por causa del funcionamiento del servicio público en que consiste el ES-NIC?

Debe tenerse en cuenta que la página de bienvenida del ES-NIC (www.nic.es) reza así: "Bienvenido al ES-NIC, servicio público prestado por el Centro de Comunicaciones CSIC RedIRIS a cualquier organización o proveedor de servicios Internet en España que lo requiera, de acuerdo con la información y normas aquí recogidas"
La cuestión que se plantea es si se trata o no de un servicio público y de ello puede derivar la sujeción al Derecho administrativo.

El servicio público

Conviene recordar aquí cómo surgió en Francia la doctrina clásica del servicio público. Señala Fernando Albi (6) que sus postulados fundamentales son: "La noción de servicio público sustituye al concepto de soberanía como fundamento del Derecho público"; y el fundamento del Derecho público no es el derecho subjetivo de mando, es la regla de organización y de gestión de los servicios públicos" (Duguit, Las transformaciones del Derecho público).

Necesidad de regulación de esta materia

Aunque tal noción de servicio público haya sido discutida por la doctrina, lo que aquí interesa es que nació sobre la base de la sustitución del concepto de soberanía como fundamento del Derecho público. Ello y el hecho de que actualmente se considere (7) que el servicio público se caracteriza, frente a la función pública, por consistir en una actividad técnica, prestadora, asistencial, y que es característico de la actividad estatal el proporcionar utilidad jurídica (por ejemplo, un registro público) o asistencial a los ciudadanos, nos lleva a considerar que el servicio público registral del ES-NIC, ejerciendo funciones por delegación de la IANA, bien podría considerarse sujeto al Derecho administrativo. Téngase en cuenta, además, que el ES-NIC se incardina en el CSIC, el cual tiene naturaleza de organismo autónomo de carácter comercial, industrial y financiero ­Real Decreto 140/1993, de 29 de enero (BOE 46, de 23.2.93)- y que por ello hay una parte de su actividad justificada por el interés público.
La falta de publicación formal de sus normas en el BOE, a pesar de su transcendencia y efectos, o la exclusión de responsabilidad contenida en el art. 2.16, entre otros extremos, ponen claramente de manifiesto la necesidad de regulación de esta materia.

Notas.

(1) En lo relativo al aspecto tributario véase "Los impuestos del ciberespacio", REVISTA DOCTRINAL DE DERECHO ORG, José A. Del Moral http://www.arnal.es/free, http://publicaciones.derecho.org/doctrinal/.
(2) B.O.E. de 18 de setiembre de 1999, http://www.boe.es.
(3) Se puede encontrar el texto de dicha resolución en http://www.dominiuris.com/documentacion/comentarios/nocilla/htm. Así
mismo, en http://dominiuris.com/, por Javier Maestre Rodríguez, véase "comentario al auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo de fecha 2 de junio de 1999". En dicha dirección y en la REDI, Revista Electrónica de Derecho Informático, http://www.derecho.org nº 2 de setiembre de 1998, puede verse también el excelente trabajo de Javier Maestre Rodríguez "Planteamiento de la problemática jurídica de los nombres de dominio. Comentario a la sentencia dictada en el caso Panavision".
(4) Recuérdese el concepto de ordenamiento jurídico de Santi Romano. "Todo ordenamiento jurídico es una institución y, viceversa, toda institución es un ordenamiento jurídico; la ecuación entre los dos conceptos es necesaria y absoluta". Y una institución es todo ente o cuerpo social que tenga existencia objetiva y concreta. El concepto clave que aclara la naturaleza de la institución es el de organización, que es un concepto jurídico, en cuanto que la institución es un ordenamiento jurídico. "Toda fuerza realmente social y que esté organizada se transforma por esto mismo en Derecho". Cita de F. Garrido Falla,
Tratado de Derecho Administrativo, vol. II 9ª edición, Tecnos, 1989.
(5) http://www.nic.es/ Normas y procedimientos para el registro de un nombre de dominio de DNS bajo "es" URL:ftp://ftp.nic.es/docs/es-nic-descripcion.txt.
(6) Fernando Albi, Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones Locales, Ed. Aguilar, 1960.
(7) F. Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, vol. II 9ª edición, Tecnos, 1989. 

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