Importacia de la Jurisprudencia y Fuentes del Derecho

Miércoles, 23 de mayo de 2012

La importancia de la jurisprudencia en el marco de la teoría general de las fuentes del derecho

Dr. Manuel Sánchez Zuraty

Juez de la Sala de lo Civil de la Corte Nacional de Justicia

1.- CONCEPTOS SOBRE JURISPRUDENCIA

En general y actualmente, la Jurisprudencia se entiende como el criterio uniforme manifesta­do reiteradamente en la aplicación del derecho por un tribunal supremo y contenido en sus sentencias.

Especí?camente el vocablo Jurisprudencia tiene tres acepciones usuales en derecho, que evo­lucionaron a través de la historia.

La clásica, que deriva del latín juris (derecho) prudentia (sabiduría). Es usada para denominar en general a la ciencia del derecho. Este es el concepto de todavía se utiliza en las universida­des para denominar a los estudios de derecho como de ?jurisprudencia?, y a las facultades de Derecho, como facultades de Jurisprudencia. La que alude al conjunto de pronunciamientos de carácter jurisdiccional, dictados por órganos judiciales y administrativos. Esta es una acepción que se re?ere a todas las sentencias de los tribu­nales que no son obligatorias sino referenciales para los jueces, profesionales y ciudadanía, por­que tienen efecto ?inter partes?, esto es, afectan únicamente a las partes que intervienen en el litigo. Este concepto inspira las publicaciones comerciales de ?jurisprudencia?, que recopilan las sentencias de la Corte Suprema, hoy Corte Nacional, incluido el Registro O?cial que tiene la obligación de publicar todas las sentencias; y la Gaceta Judicial que publica selecciones de sentencias. Estas publicaciones son una aplica­ción del principio de publicidad de los procedi­mientos, documentos y actuaciones judiciales, reconocido en el art. 76, numeral 7, literal d, de la Constitución, entre ellos las sentencias, no solo entre las partes, mediante la apertura del proceso y las noti?caciones, sino también para la sociedad en general. La que hace referencia al conjunto de senten­cias dictadas de contenido concordante acerca de una determinada materia. La coincidencia de contenido de las decisiones jurisdiccionales permite hablar de jurisprudencia uniforme. Cuan­do la legislación obliga respetar la jurispru­dencia uniforme, hablamos de jurisprudencia obligatoria. Cuando las legislaciones aceptan la existencia de sentencias que obligan a toda la población del Estado, hablamos de sentencias con efecto ?erga omnes?. En la República del Ecuador, para que una sentencia tenga efecto erga omnes, debe cumplir con requisitos de fondo y forma que en líneas posteriores se in­dican, y debe publicarse en el Registro O?cial. Estas publicaciones a más de ser aplicación del principio de publicidad, mencionado en el nú­mero anterior, también respetan el principio de publicidad de las normas, porque la jurispru­dencia obligatoria tiene carácter normativo ge­neral y deben publicarse obligatoriamente en el Registro O?cial, como lo ordena el art. 182 del Código Orgánico de la Función Judicial.

La jurisprudencia es fuente de derecho en tan­to constituye una serie de actos creadores de normas jurídicas.

En cuanto a la obligatoriedad jurídica, existen dos sistemas diversos:

El de la obligatoriedad instituida. Determina que los precedentes jurisprudenciales emana­dos de órganos de jerarquía superior son obliga­torios para los órganos inferiores. Es el caso del sistema con tribunal de casación, con el objeto de uni?car todas las decisiones judiciales acerca de determinada materia, o también los sistemas en que se admite de manera consuetudinaria la obligatoriedad de los precedentes, que es el caso del CommonLaw, anglo-estadounidense. El de la unidad cientí?ca. Se funda en la con­veniencia de uniformar las decisiones para mantener, dentro de lineamientos generales, un orden interpretativo, como iniciativa de los jueces, sin carácter obligatorio.

Estos sistemas no son más que derivaciones de los efectos jurídicos de la sentencia. ?Mediante la sentencia el juez crea una norma individual (lexspecialis) que constituye una nueva fuente reguladora de la situación jurídica controver­tida en el proceso, y que, como manifestación transcedente que es del ejercicio de la función jurisdiccional, debe acatarse por las partes y respetada por los terceros. El efecto natural de toda sentencia consiste, por consiguiente, en su obligatoriedad e imperatividad, pues si así no fuese es obvio que ella carecería de objeto y de razón de ser?37. Pero, hasta aquí, el fallo tiene efecto únicamente inter partes, que está recogi­do en el art. 286 del Código de Procedimiento Civil de la República del Ecuador, que dice que las sentencias no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre el que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la ley. Para que este efecto obvio de la senten­cia tenga efectos fuera de la litis, es necesario que sea elevada a la categoría de jurisprudencia obligatoria, que se constituye en norma hipoté­tica, de carácter general y obligatorio.

Ahora bien, los sistemas que determinan los efectos de la sentencia, inter partes o erga om­nes, no es unánime en el mundo contemporá­neo, ni lo fue históricamente, porque depen­de de la concepción que cada sistema jurídico adoptó en el problema de la relación de la sen­tencia con el derecho. Este tema fue explicado de manera brillante por Eduardo J. Couture, en su obra Fundamentos de derecho procesal civil.

Los problemas de la sentencia

Los problemas que surgen de la relación de la sentencia con el derecho, pueden reducirse, es­quemáticamente, a los que se pasan a enunciar.

En primer término, como problema fundamen­tal dentro del tema, es necesario determinar qué signi?cación tiene la sentencia dentro del sistema jurídico. Se trata de saber si se está en presencia de una pura actuación o aplicación de la ley al caso decidido, o si, por el contrario, la sentencia es una nueva norma que nace en el sistema jurídico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido. En otros términos: si la juris­dicción y la sentencia son actividades meramen­te declarativas de derecho o si son funciones de carácter creativo y productor de nuevas normas jurídicas.

En segundo término, resuelta la cuestión ante­rior, surge el problema de saber cuáles son las posibilidades de declaración o de producción del derecho: si todas son igualmente declarati­vas de situaciones jurídicas o si todas ellas son productivas de situaciones jurídicas. El tema conduce naturalmente hacia la clasi?cación de las sentencias en razón de su contenido.

Y en tercer término surge el tema de los efectos de la sentencia. Además de sus efectos de cosa juzgada y ejecución, que serán objeto de un es­tudio más amplio en el capítulo respectivo, se trata de abordar aquí el problema de la llamada retroactividad de las sentencias; se trata ahora de saber si el fallo retrotrae sus efectos hacia lo pasado o si los proyecta tan solo para lo futuro.

Como se comprende, esos problemas no son siempre especí?cos de la sentencia. Son los mis­mos problemas de la jurisdicción, de la acción, de la cosa juzgada, etc., que asumen, en este campo de las relaciones de la sentencia con el derecho, una simple expresión particular.

Serán tratados, pues, sin perder de vista sus ca­racteres generales, pero reducidos a los límites especiales de la cuestión.

Evolución de las ideas

Hasta ?nes del siglo pasado la doctrina domi­nante fue que la sentencia no es sino la ley del caso concreto. Entre la ley y el fallo media tan solo una diferencia de extensión, pero no de contenido. La sentencia que pone ?n a un jui­cio no crea ninguna nueva norma jurídica, sino que se limita a declarar la vigencia de la norma legal en la especie decidida. El juez nada añade al derecho preexistente, fuera de su simple ac­tividad cognoscitiva y declaratoria: jurisdictio in sola notioneconsistit.

El apogeo de esta manera de concebir la senten­cia se produce en el siglo XVIII y en la primera mitad del siglo pasado. Cuando en el espíritu de las leyes se a?rma que el juez no es sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, o cuando un magistrado francés a?rma, posteriormente, que ?nada debe ser dejado al arbitrio del juez, el que no puede estatuir nada sino en virtud de una disposición formal de la ley? (sobre todo este movimiento, GÉNY, Méthode, t.1, ps. 17 y ss; Bonnecase, Science du droit et romantisme, ps. 9 y ss), lo que se sienta y se refuerza es el dog­ma de la ineptitud creativa de la jurisdicción y su solo carácter declarativo del pensamiento ex­presamente sancionado por el legislador.

A ?nes del siglo comienza a insinuarse en la doc­trina procesal la tendencia doctrinal a conside­rar que entre ley y sentencia existen diferencias de carácter y de contenido intrínseco derivadas de la distinta función de una y de otra.

Comienza el movimiento por cierta doctrina de ?liación hegeliana que a?rma que la sentencia tiene una signi?cación particular en el sistema del derecho: la ley como tal comienza por soste­nerse, no es verdaderamente un ordenamiento jurídico completo, sino algo así como un diseño, un proyecto de ordenamiento jurídico ansiado para lo futuro; es la sentencia o el conjunto de sentencias que vienen a realizar la efectividad de este ordenamiento: ?no solo la ley, sino la ley y la función judicial son las que dan al pueblo su derecho? (Bulow, Gesetzund Richteramt, p, 58 y esp, p. 45)

Esta doctrina levantó, como era de suponer, re­sistencia entre los escritores más autorizados, lo que le reprocharon que buscara para la norma un complemento que ésta no necesitaba. La norma no es incompleta ni necesita ser comple­mentada; lo que requiere es la efectividad de la tutela, para el caso en que sea necesaria por desobediencia o desconocimiento; pero esta se dispensa siempre dentro de los límites asigna­dos por la ley.

Sin embargo, aquella corriente de pensamien­to, en cuanto tendía a desprender la sentencia de la ley aplicada, fue hallando, con el andar del tiempo y día y a día en forma más acentua­da, valiosas adhesiones en el campo del derecho procesal y de la teoría general.

En el primero de esos aspectos debe asignarse especial signi?cación al concepto de que la sen­tencia es una novedad en el sistema jurídico; algo así como una nueva ley: la ley especial del caso concreto. Más tarde, en esa misma línea, habría de sostenerse que ley y sentencia son mandatos distintos del orden jurídico: la prime­ra es mandato original y la segunda mandato complementario. (Carnelutti Lezioni, t. 4, p. 419; ídem, sistema, t. 1, p. 274).

Pero en el campo del derecho público y de la teoría general estaba reservada a esta orienta­ción el más amplio desenvolvimiento. A la ad­hesión de algunas opiniones de alta autoridad sigue una verdadera construcción sistemática que concibe el derecho en forma de actuación gradual de las normas jurídicas, y que reserva a la sentencia un lugar de preeminencia luego de la Constitución y de la ley.

Esta doctrina recoge la orientación anterior la idea de que la ley, norma posterior a la Consti­tución pero anterior a la sentencia, constituye una determinación in abstracto que necesita hacerse efectiva in concreto en el caso de que se la viole o desconozca.

Se inicia, entonces, un proceso de individua­lización, o sea de reducción de lo abstracto a lo concreto, de lo indeterminado a lo determi­nado. Y esto constituye la continuidad natural de las normas jurídicas, coordinadas entre sí, la superior con relación a la inferior, mediante un procedimiento de reducción de lo general a lo particular. La Constitución se individuali­za y particulariza en las leyes, reglamentos, es­tatutos, etc.; estos, a su vez, se individualizan y se hacen especí?cos en las sentencias, los actos administrativos, las resoluciones administrati­vas. Estas últimas son, en todo caso, normas su­bordinadas, resultado del tránsito de las normas anteriores a las posteriores; el pasaje de lo nor­mativo genérico a lo normativo especí?co.

Estado actual de la doctrina

Entre esas diversas corrientes de pensamiento que acaban de exponerse en forma sumaria existen diferencias de planteamiento y de al­cance. Se explica bien, en consecuencia, que lleguen a conclusiones antagónicas.

Pero un examen atento de esas ideas permite señalar con cierta nitidez los puntos en que existe acuerdo y los puntos en que no existe. Puede a?rmarse, en líneas generales, que el acuerdo existe en lo que se re?ere a la signi?­cación de la sentencia en cuanto ella aplica la ley preexistente. No lo existe, en cambio, en lo que se re?ere a saber si esa aplicación de la ley es meramente declarativa del derecho anterior-mente establecido, o si por el contrario es crea­tiva de derechos.

Quitando a las distintas ideas sus caracteres ex­tremos, se advierte en todas ellas la noción común de que la sentencia constituye un proceso de individualización, de especi?cación y actua­ción de la norma legal. Toda sentencia es, en cierto modo, la ley especial del caso concreto. La ley, anterior, normalmente abstracta, genéri­ca e hipotética, se hace actual, concreta, especí­?ca y coactiva en la especie decidida. Sobre este punto, con variantes de palabras o de puntos de vista, existe acuerdo en la doctrina dominan­te. Nadie acepta ya, en un plano estrictamente cientí?co y fuera de las doctrinas del derecho libre o de ciertas expresiones de orden político más que jurídico, y la desconexión absoluta de la ley con la sentencia, y la posibilidad de que el juez pueda desentenderse de las normas que le señala el legislador. La más fórmula famosa del Código suizo, según la cual a falta de texto expreso el juez debe actuar como si fuera legis­lador, no signi?ca un permiso en blanco para que el juez haga y deshaga lo que se le antoje, sino que su sentencia debe ser emitida en consi­deración a los principios generales que susten­tan el derecho vigente. Y los mismos casos en los cuales se permite al juez fallar por equidad, no signi?can sino la aplicación de un derecho que se llamó, con elegancia, en estado inorgánico, pero real y vivo en la conciencia del tiempo y del lugar, en el cual se pro?ere la decisión.

Sobre esta necesaria coordinación lógica y jurí­dica de la sentencia con la ley no existe, pues, discrepancia fundamental dentro del panora­ma contemporáneo?38.

2.- VALOR DE LAS SENTENCIAS EN LOS PRINCIPALES SISTEMAS HISTÓRICOS

En Roma se dio valor reverencial a las sentencias de los jueces. El edicto pretorio, como proyección normativa a que el juez debía de ajustarse, unido al poder de imperium para llenar lagunas legales mediante la aequitas explican la potestas reconoci­da a la jurisprudencia romana.

La Edad Media señala el comienzo de un perio­do de crisis al valor reconocido a la jurispruden­cia en la etapa anterior, aunque hubo países, como España, en que subsistió vigorosamente. La crisis se agudizó en el tiempo por consecuen­cia del conjunto de ideas absolutistas y centrali­zadoras del poder, que reservan a la autoridad del monarca la facultad de interpretación.

La revolución francesa no modi?có el estado de la cuestión, limitándose a cambiar al rey por la nación. No se autorizó la interpretación del code; y solo como consecuencia de la disparidad surgida entre ley y vida es que la jurisprudencia inicia su reconocimiento como valor práctico y autorizado. No obstante, con la excepción del Código suizo, que atribuye al juez facultades para elaborar la norma en ausencia de disposi­ción legal concreta, en los sistemas legislativos modernos el valor de la jurisprudencia es res­tringido, al menos formalmente.

Son, no obstante, varios los sistemas jurídicos en que la jurisprudencia asume funciones y re­levancias diversas, pudiendo distinguir:

Sistema anglosajón o del precedente judicial. Nacido al amparo del empirismo inglés, que le induce a buscar la esencia del derecho en la sentencia par­ticular como expresión de unidad de la regla y del caso. El CommonLaw descansa en el criterio de que un juez honrado tendrá mayor facilidad de tomar una decisión justa que para aplicar adecua­damente dicha decisión. El derecho, concebido además como un poso de tradiciones (common­law), necesita de un servidor que lo ordene, lo aclare, lo acredite como vigente, lo que destaca la función relevante del juez. Leyes buenas, jueces buenos, fue preocupación del commonlaw; jueces independientes, dotados de libertad; que, por paradojas de la práctica y exigencias de la unifor­midad de aplicación normativa, se reduce sensi­blemente para casi todos los jueces, al estar vin­culados por el precedente de las sentencias, que operan como en nuestro sistema actuando con la norma legal; y solamente en el caso de ausencia de precedente el juez buscará el modo de que un fallo deje la puerta abierta a revisiones en instan­cias superiores, pues son estas las facultades para innovar. Este rigorismo judicial del precedente lle­varía a la creación de una jurisdicción totalmente opuesta, la de equity (aparte las razones políticas de su constitución), que con el tiempo redunda­ría en nuevo rigorismo, hasta que fue suprimida al uni?carse el procedimiento en la Inglaterra de 1876. Naturalmente, el valor de la jurisprudencia dentro del sistema es enorme, pero interpretando el commonlaw o normas de rango constitucional; porque cuando se trata de la ley estricta el juez anglosajón es mecanicista en grado sumo, gusta de ajustarse a la expresión literal de la norma (en parte por imperativos del propio sistema constitu­cional) y decae su conjunto de valores.

Sistema continental europeo o de jurisprudencia constante. Predomina en los países germanos, e incluso alguno latino; parte del principio del monopolio del legislativo en la elaboración de la norma, siendo el juez un aplicador del de­recho; y si bien el juez puede, en vías de inter­pretación, realizar una auténtica vivi?cación de la ley, aplicándola con un sentido totalmen­te opuesto al original, tal facultad no signi?ca reconocerle aptitud para crear normas.

39. Art. 3 Código Civil de la República del Ecuador.

Sistema hispanoamericano o de jurisprudencia cons­tante, que es una variante del anterior, que se in­troduce en la legislación del pasado siglo y que atribuye valor a los pronunciamientos judiciales cuando se expresan de manera reiterada (dos, tres, cinco sentencias, según los países).

3.- EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO EN ECUADOR

El valor y fuerza vinculante de la Jurisprudencia depende de la legislación de cada país. La ley fue históricamente la fuente principal del derecho en los países de tradición romanista, mediante el respeto estricto de los códigos, desde el de Jus­tiniano, el de Napoleón hasta el Código Civil de Chile de 1855, redactado por Andrés Bello.

El art. 1 del Código Civil de Ecuador establece a la ley como fuente del derecho, y en el art. 2 menciona que la costumbre no constituye dere­cho sino en los casos en que la ley se remite a ella, pero este cuerpo normativo no menciona a la jurisprudencia como fuente del derecho.

Estas legislaciones hicieron énfasis en el efec­to inter partes de las sentencias judiciales, limi­tando la competencia del juez para explicar o interpretar la ley.  Esta importancia se nota en la redacción del Código Civil de Ecuador, inspi­rado en el chileno, que, desde que fue promul­gado por primera vez en 1859 mantuvo el art. 3 que expresa que solo al legislador toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren39.

Para el caso de falta u oscuridad de ley, el art. 19 del Código Civil también establece que ?sin per­juicio de juzgar? los jueces consultarán a la Le­gislatura por medio de la Corte Suprema, para obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran.40

Sin embargo, ya en sesión del 14 de septiembre de 1917, la Corte Suprema resolvió que es el tri­bunal ?único llamado a absolver las dudas sobre la inteligencia de las leyes?, y lo hizo en aplica­ción del art. 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vigente a la época, que fue promulgada por primera vez el 11 de octubre de 183241. Esta resolución es muy importante desde el punto de vista de la evolución del reconocimiento de la importancia de las decisiones judiciales con carácter normativo general, porque contradi­ce el criterio histórico dominante del art. 3 del Código Civil, que solo al legislador entrega la potestad de la interpretación de la ley de un modo generalmente obligatorio.

El antecedente inmediato al actual sistema son las resoluciones obligatorias sobre discrepancia de fallos contradictorios, y sobre duda u oscu­ridad de las leyes, establecido en los arts. 14 y 15 de la anterior Ley Orgánica de la Función Judicial, que fue promulgada en 197442. Estas normas establecían dos formas de resoluciones obligatorias:

En los casos en que la Corte Suprema expedía fallos contradictorios sobre un mismo punto de derecho, los ministros jueces y el ministro ?scal, que eran convocados inmediatamente después de ocurrida la discrepancia, dictaban, por ma­yoría de votos conformes, la disposición gene­ralmente obligatoria, mientras no se disponga lo contrario por la ley. La resolución se debía dar, a más tardar, dentro de quince días de he­cha la convocatoria y se publicaba en el Regis­tro O?cial (art. 14 Ley Orgánica de Ia Función Judicial).

La misma facultad anterior tenía la Corte Su­prema, en los casos de duda u oscuridad de las leyes, la que podía ejercitarla, sea por propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores. La resolución que dictaba tenía igual vigor que la que se dictaba en caso de fallos contradictorios, y regía desde su publicación en el Registro O?­cial (art. 15 ibídem).

4.- JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA POR TRIPLE REITERACIÓN Y RESOLUCIONES OBLIGATORIAS EN LA LEY DE CASACIÓN43

El art. 19 de la actual Ley de Casación dispone que todas las sentencias de casación serán obli­gatoriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro O?cial y constituirán precedente para la aplicación de la ley, sin perjuicio de que dichas sentencias sean publicadas en la Gaceta Judicial o en otra publicación que determine la Corte Suprema de Justicia, y establece dos for-más de resoluciones obligatorias:

La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial obligato­rio y vinculante para la interpretación y aplica­ción de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema. Esta norma de la Ley de Casación fue superada por la nueva concepción constitucio­nal y del Código Orgánico de la Función Judi­cial, que lleva los fallos de triple reiteración al pleno de la Corte Nacional, para que sean emi­tidos como fallos obligatorios que obligan inclu­sive a la Corte Nacional, antes Corte Suprema. Igualmente la Corte Suprema de Justicia pue­de emitir resolución obligatoria sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes superiores y tribu­nales distritales, aunque no le hayan llegado por vía de casación. La Corte Suprema resolve­rá sobre los fallos contradictorios, ya sea por su propia iniciativa o a pedido de las cortes supe­riores o tribunales distritales. El presidente de la Corte Suprema emitirá un instructivo para el adecuado ejercicio de esta atribución.

5.- JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL44

Actualmente, el desarrollo de la jurisprudencia obligatoria en base a los fallos de triple reite­ración tiene rango constitucional porque así lo determina el numeral 2 del art. 184 de la Cons­titución. La jurisprudencia obligatoria debe aprobarse en el pleno de la Corte Nacional de Justicia, en la forma establecida en el Código Orgánico de la Función Judicial, y tiene efecto erga omnes, por lo que obliga también a la Corte Nacional, a diferencia de los fallos de triple rei­teración de la Ley de Casación.

El art. 182 del Código Orgánico mencionado es­tablece que las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia, que reiteren por tres ocasiones la misma opi­nión sobre un mismo punto de derecho, obliga­rán a remitir los fallos al pleno de la Corte para que este delibere y decida en el plazo de sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia o si rati?ca el criterio, esta opi­nión constituirá jurisprudencia obligatoria.

La resolución mediante la cual se declare la exis­tencia de un precedente jurisprudencial conten­drá únicamente el punto de derecho respecto del cual se produjo la triple reiteración, el se­ñalamiento de la fecha de los fallos y los datos de identi?cación del proceso; se publicará en el Registro O?cial para que tenga efecto general-mente obligatorio, en aplicación del principio de publicidad, porque los fallos obligatorios tie­nen carácter normativo. Por mala experiencia en otros países debe tenerse especial cuidado en no formar un interminable índice de ?puntos de de­recho? referidos a la triple reiteración, sino ha­cerlo únicamente en los casos necesarios.

La jueza o juez ponente para cada sentencia se designará mediante sorteo y deberá observar la jurisprudencia obligatoria establecida de mane­ra precedente. Para cambiar el criterio jurispru­dencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justi?quen el cambio y su fallo deberá apro­barse de forma unánime por la sala, debiendo ponerse de inmediato en conocimiento del ple­no, el cual decidirá si se deja o no sin efecto el precedente obligatorio cuyo criterio se cambió, o si se trata de una cuestión nueva que no esté comprendida en dicho precedente.

Por disposición de este mismo código, la Cor­te Nacional creó el Departamento de Procesa­miento de Jurisprudencia, que se encarga de estudiar y sistematizar los fallos que dictan las salas de este tribunal supremo.

44. Código Orgánico de la Función Judicial publicado en suplemento del Registro O?cial No. 544 de 9 de marzo de 2009.

En la práctica, la Corte Nacional debe tener especial cuidado en escoger correctamente las sentencias que merezcan el tratamiento para convertirse en normas erga omnes, porque, siendo nuestro sistema eminentemente positi­vista-legal, muchos aspectos de la vida humana están normados en códigos y leyes, quedando poco espacio para el desarrollo de jurispruden­cia, como fuente del derecho. No es correcto que los fenómenos ya normados en las leyes se repitan en la jurisprudencia, porque no es ne­cesario. Tampoco nuestro sistema permite que se utilice a la jurisprudencia para legislar como fuente originaria del derecho, porque tal com­petencia tiene únicamente el legislador. 

6.- RELATIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA, POR LA EXISTENCIA DE LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTEC­CIÓN CONSTITUCIONAL La acción extraordinaria de protección estable­cida en el art. 94 de la Constitución45, vuelve de importancia relativa el carácter obligatorio de la jurisprudencia dictada por el pleno de la Cor­te Nacional, porque procede contra sentencias o autos de?nitivos en los que se violó por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitu­ción, y se interpongan ante la Corte Constitu­cional. El recurso procede cuando se agotaren los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de inter­posición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.

Esta acción tiene sustento en el principio de supremacía de la Constitución, que en su art. 424 establece que ?La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del or­denamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de e?cacia jurídica?.

La Corte Constitucional es el órgano compe­tente de máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacio­nales de derechos humanos rati?cados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tienen carácter vin­culante46. Por tanto, las sentencias de la Corte Constitucional constituyen jurisprudencia en esa materia.

Esta dicotomía de la jurisprudencia en ?consti­tucional? y ?legal? no existe en todas las legisla­ciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia es también el máxi­mo tribunal de juzgamiento constitucional.

7.- LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO EN ESPAÑA

El numeral 1 del art. 1 del Código Civil de Espa­ña47, no considera a la jurisprudencia fuente de derecho porque establece como tales a ?la ley, la costumbre y los principios generales del derecho?.

Sin embargo, el numeral 6 del art. 1 del Códi­go Civil dispone que la jurisprudencia ?com­plementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del dere­cho?, por lo que, aunque no sea fuente propia­mente dicha, su facultad para modular la ley y establecer cuáles serán los principios generales del derecho le otorga relevancia a los fallos del Tribunal Supremo.

La jurisprudencia se constituye a partir de dos sentencias que interpreten una norma en igual sentido, emanadas del Tribunal Supremo (ór­gano jurisdiccional superior en todos los órde­nes), salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales y cuando se trata de ciertas ma­terias de competencia limitada a la Comunidad Autónoma (por ejemplo, derecho foral o espe­cial), de los Tribunales Superiores de Justicia de la comunidad autónoma correspondiente.

Las que no reúnan estas características, única­mente gozan de la consideración de ?preceden­tes?, sirviendo únicamente como apoyo a una determinada tesis sostenida en juicio, al carecer de auténtico contenido normativo. Del mismo modo, una sentencia emanada por un Tribunal Superior de Justicia carece de relevancia norma­tiva para otros Tribunales Superiores de otras comunidades autónomas, que pueden emitir fallos no concordantes con dichas interpreta­ciones, e incluso contradictorios. En esos casos puede interponerse el Recurso de Casación para la uni?cación de doctrina ante el Tribunal Supremo, que casará ambas sentencias determi­nando cuál de las interpretaciones contradicto­rias goza del beneplácito del alto Tribunal.

En el caso de que un juez o Tribunal se apar­tase de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, no se invalida automáticamente la sentencia, sino que sirve como motivo de casa­ción. No obstante, el Tribunal Supremo puede apartarse en cualquier momento de su jurispru­dencia consolidada, por lo que esta producción normativa es esencialmente mutable, adecuán­dose a los tiempos con cada fallo.

Es necesario hacer referencia al Tribunal Consti­tucional, ya que pese a no ser un órgano judicial sino constitucional, también emite sentencias con la denominación técnica de ?jurispruden­cia?. Dichas sentencias, por el especial grado de su órgano emisor, tienen efectos normativos, al ser el TC el supremo intérprete de la Constitu­ción. En efecto, el artículo 5.1 de la Ley Orgáni­ca del Poder Judicial 48 claramente determina que las sentencias del TC son vinculantes, y los jueces y tribunales deben interpretar todas las normas conforme con la interpretación que de las mismas normas resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

 

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