Empresas Colectivas y sus Elementos Fundamentales en la Ley de Compañías

Miércoles, 18 de noviembre de 2015

Empresas Colectivas y sus Elementos Fundamentales en la Ley de Compañías

 

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

 

Titular de la Empresa Colectiva

 

El titular de la empresa colectiva es la Sociedad o Compañía.  El término ?Sociedad? se utiliza más para el titular de la empresas colectiva civil, y el término ?Compañía? para el titular de la empresa colectiva mercantil; aunque, en definitiva, podríamos decir que se trata de términos sinónimos que los recoge indistintamente la legislación de todos los países.  La regla general en el Ecuador indica que todas las Sociedades son Civiles y la excepción indica que son Mercantiles.  Las primeras se encuentran regidas por el Código Civil y las segundas por la Ley de Compañías.

 

Leyes aplicables 

 

Con respecto a las leyes aplicables a las Sociedades o Compañías, es conveniente tomar en consideración los siguientes aspectos:

 

a)    Leyes Orgánicas y Ordinarias.-  La actual Constitución Política establece en su artículo 133 que las leyes son orgánicas y ordinarias, estableciendo que son orgánicas las que regulen la organización y funcionamiento de las Instituciones creadas por la Constitución, las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados, las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema electoral.

 

Las demás leyes son ordinarias.

 

Por su parte el artículo 133 establece que las leyes orgánicas serán aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional.

 

Asimismo señala que una ley ordinaria no podrá modificar una ley orgánica ni prevalecer sobre ella.

 

Cabe recordar que estas normas jurídicas fueron incorporadas, en principio, a nuestra Carta Magna recién en 1998 y comenzaron a regir el 10 de agosto de ese año para posteriormente ser también contempladas en la Constitución del 2008.  Siendo la Ley de Compañías un cuerpo legal nacido en 1964 mal podía nacer como Ley Orgánica o como Ley Ordinaria.  Simplemente nació como Ley especial.

 

b)   La Ley de Compañías es una Ley orgánica en cuanto se refiere a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.-   Con estos antecedentes cabe señalar que si observamos el calificativo de Leyes orgánicas previsto en el artículo 133 de la Constitución notaremos que son tales, entre otras, las que regulen la organización y actividades de los organismos del Estado.  Desde ese punto de vista podemos decir que la Ley de Compañías es una Ley Orgánica en cuanto regula la organización y actividades de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros que es un organismo del Estado.  No requiere, como antes de la vigencia de la actual Constitución, ser calificada como tal por ningún organismo.  Tampoco cabía, como se pretendió en un Proyecto de reformas a la Ley de Compañías del 2005, convertir en Orgánica a esta Ley simplemente agregándole esa característica a la denominación.

 

c)    La Ley de Compañías contiene normas de derecho privado y de derecho público.-

No cabe duda, también, que al tratar la Ley de Compañías sobre la organización y actividades de un organismo del Estado como lo es la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros tales normas constituyen normas de derecho público; sin embargo, en el mismo cuerpo normativo de la Ley, existen otras disposiciones que regulan el nacimiento hasta la extinción del contrato de Sociedad o Compañía y las relaciones entre los socios y con terceros; se trata, entonces, de normas de derecho privado ya que regulan una actividad netamente privada como es la actividad mercantil.

 

El doctor Juan Larrea Holguín, señala:

 

?Pero si bien es admisible una aproximación del Derecho Civil al Derecho Público, en tanto en cuanto se pretenda dar mayor estabilidad y solidez a las figuras del derecho familiar bajo la consideración de que constituyen ?instituciones? que escapan del ámbito de la voluntariedad privada, no por eso se puede llegar al extremo vicioso de desvirtuar la naturaleza fundamentalmente privada del Derecho Civil, o negar el mismo Derecho Privado.  Esto último equivaldría a despojar al hombre de su dignidad, a someterlo al estado como simple elemento componente, y no como elemento finalista que es de la sociedad civil?. (Citado por el doctor Emilio Romero Parducci, Artículo ?El Contrato Social de la Compañía Mercantil?, Academia Ecuatoriana de Derecho Societario, 2002, página 232).

 

El mismo doctor Romero, en la página siguiente, la 233, nos expresa: 

 

?Ahora bien, si para negar lo que se acaba de expresar, a alguien se le ocurriera cuestionar la actualidad de los asertos contenidos en la cita anteriormente transcrita de LARREA HOLGUIN, en lo que se fundamenta en parte lo antedicho, argumentando que aquella cita tiene un origen muy remoto y, por tanto, obsoleto, que vendría bien, por si acaso, a ese alguien eventual, que advirtiera que la vigente Constitución ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre de 2008, como presunto resultado de la llamada Revolución Ciudadana y como supuesto producto de aquella entelequia bautizada como ?Socialismo del Siglo XXI?, distingue expresamente a las entidades o personas jurídicas ?privadas? o de ?derecho privado?, de las ?públicas? o de ?derecho público?, como fácilmente lo podría constatar con la sola lectura de sus Arts. 92, primer inciso; 211; 326, numera dieciséis; 214; 287; 303, inciso final; y, 315, segundo inciso?.

 

La Ley de Compañías contiene normas de orden público 

 

Manteniendo la Ley de Compañías normas de derecho público y de derecho privado, tanto en él un caso como en el otro, existen también abundantemente normas de orden público. 

 

?El concepto de orden público, si  no definido con precisión, estaba dado por todo aquello que se relacionaba con la organización política administrativa del Estado y con la existencia y desarrollo de todas sus instituciones.  Por ello se ha llegado aún a decir que el orden público no es sino el orden constituido, el existente, el mismo que para defender su integridad, su misma existencia, procura ampararse en leyes que lo hagan fuerte y vigoroso, capaz de resistir todas las viscisitudes de la vida política, como organización del pueblo?.

 

Por su parte Arturo Alessandri Besa nos dice:

 

?También se consideran disposiciones de orden público aunque pertenezcan al Derecho Privado, las normas que da la legislación civil para reglamentar al estado y la capacidad de las personas, sus relaciones de familia y, en general, aquellas reglas que se han dictado en interés general de la sociedad?.  (La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Ediar Editores Ltda., Santiago, página 198).  (Las negrillas son nuestras).

 

El abogado Rafael Brigante Guerra, ha tenido el pleno acierto de preparar un muy interesante estudio al que ha denominado ?Orden Público y Derecho Societario?, que ha sido publicado en la Revista de Derecho Societario No. 5, artículo al cual, nos referiremos, a fin de hacer llegar a quien nos lea, con mayor precisión lo que constituyen las normas de orden público previstas en la Ley de Compañías.

 

Brigante señala:

 

?El derecho público se encarga de establecer el ?marco? en el que se desenvolverán el Estado e instituciones del sector público, y de regular las relaciones existentes entre los distintos órganos de poder público y de éstos con los particulares; en tanto que el derecho privado regula las relaciones de los particulares entre sí, en sus distintas manifestaciones?, por lo que recalca que ?el principal rector del derecho privado, como tal, es la autonomía de la voluntad privada y que, en consecuencia ?el derecho societario forma parte del derecho privado?  y que ?la Ley de Compañías contiene una larga lista de disposiciones que reglamentan estos aspectos, sin que exista en ella artículo alguno que suministre un criterio para distinguir aquellas situaciones jurídicas que podrán ser modificadas por las partes, de aquellas que no podrán serlo.  Se debe suministrar, dice, los criterios que deberán tenerse en cuenta para identificar adecuadamente aquellas normas de la Ley de Compañías que salen del exclusivo ámbito de la voluntad de las partes y que son aquellas que, en definitiva, constituyen el concepto jurídico del ?orden público?.

 

Podríamos decir, entonces, que la limitación de la autonomía de la voluntad privada, impuesta por la Ley, constituye el ?orden público?.

 

Con este antecedente las leyes de orden público imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad privada.

 

Las normas de orden público existen por la necesidad de precautelar y salvaguardar un interés general de la sociedad de modo que ese interés se encuentre sobre la autonomía de la voluntad  privada y sobre la libertad de contratación y, consiguientemente, no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.  Así lo reconoce el abogado Brigante. 

 

Él señala que:

 

a)    La Ley de orden público prevalece sobre la voluntad de los particulares;

 

b)    La contravención de las leyes de orden público conlleva a la ineficacia de los actos celebrados;

 

c)    Las leyes de orden público son retroactivas y de aplicación inmediata.

 

Siguiendo el pensamiento de Arturo Valencia Zea, Brigante manifiesta que ?podríamos concluir que la determinación del orden público protegido mediante normas prohibitivas, requiere interpretación amplía, ?puesto que los textos legales en sí no pueden contener todo el orden público del sistema jurídico positivo?.

 

Desarrolla su pensamiento el autor citado -Dr. Brigante-  cuando establece, ya tratándose de la Ley de Compañías, cuales son las normas de derecho privado que interesan al orden público, y así establece algunos grupos.

 

Primer Grupo: 

 

Normas sobre capacidad

 

a)    Aquellas relacionadas con la capacidad de los sujetos para celebrar el contrato de Sociedad, o para ser integrantes de las Sociedades.

 

Se refiere, por ejemplo, a las normas de capacidad civil, de capacidad comercial y  de capacidad especial para ser miembro de una Compañía Mercantil.

 

b)    Normas que se relacionan con el proceso de formación de las Compañías.

 

Se refiere a las normas relativas a la forma y requisitos para la constitución Compañías, su aprobación formal  -ahora solo cuando la ley lo exige-  y su nacimiento con inscripción en el Registro Mercantil.

 

c)    Normas relativas a la representación de la Sociedad.

 

Se refiere a las normas relativas al sistema de gobierno y administración de las Sociedades tanto en lo imperativo como en lo prohibitivo.

 

Segundo Grupo: 

 

Normas que regulan el ejercicio de derechos reales

 

Se refiere a normas que regulan, por ejemplo, el usufructo de acciones, la forma de acreditar la propiedad de acciones o participaciones, la prenda de acciones, etc.

 

Tercer Grupo: 

 

Normas que protegen a los socios de la Compañía y o a terceros

 

·        Pactos o negocios jurídicos prohibidos

 

a)    Pactos prohibidos en la formación y funcionamiento de la Sociedad. 

 

Se trata de normas que no permiten pactos durante el proceso de constitución de la Compañía y que se entienden prohibidos durante todo su funcionamiento, como por ejemplo, el establecido en el artículo 3 de la Ley de Compañías que impide la formación y funcionamiento de Compañías contrarias al orden público y a las buenas costumbres o con tendencias monopólicas o, pactos sobre actividades prohibidas por el artículo 94 de la Ley de Compañías, o pactos con respecto a la emisión de acciones preferidas por un monto superior al 50% del capital social de la Compañía previsto en el artículo 171.

 

b)   Pactos prohibidos en las relaciones entre socios.

 

Se trata de normas expedidas con la finalidad de proteger a los socios en sus relaciones privadas, como por ejemplo, evitar pactos según los cuales se suprima o intente privar a unos accionistas en desmedro de otros los derechos inalienables que les confiere la Ley de Compañías, muy en especial con respecto a la libre negociabilidad de las acciones prevista en el artículo 191 y del derecho de voto previsto en el artículo 210, inciso final.

 

c)    Pactos prohibidos entre la Sociedad y terceros.

 

Se trata de normas expedidas con la finalidad no solo de proteger a los socios entre sí sino contra terceros y a la Sociedad ante los socios y ante terceros, como por ejemplo, el caso de las prohibiciones prescritas en los artículos 193 y 261 de la Ley con respecto a préstamos o anticipos sobre acciones o con respecto a operaciones ajenas al objeto social por parte de los administradores.

 

·        Instituciones de protección

 

Se trata de normas que justamente fueron previstas para proteger los derechos tanto de socios, de terceros y hasta de la propia Compañía, a fin de evitar que sean violados o para reestablecerlos si lo han sido.

 

a)    Derecho a la información.

 

Derecho que tienen los socios con respecto al funcionamiento de la Sociedad, previsto en el artículo 15 de la Ley de Compañías o el previsto en el artículo 292 con respecto a informes que deben estar a disposición de los accionistas antes de la reunión de junta general.

 

b)   Derecho de denuncia.

 

Derecho consagrado en el artículo 438, literal c) de la Ley de Compañías.

 

c)    Fondos de reserva.

 

Indudable norma de protección la que prevé la necesidad de la formación de un fondo de reserva, previsto en los artículos 109 y 297 de la Ley de Compañías.

 

d)   Derecho de las minorías.

 

Derechos que no pueden ser suprimidos ni reducidos por acuerdo entre las partes, de acuerdo al artículo 221, segundo inciso de la Ley de Compañías.  Derecho que comprende, por ejemplo, el acudir, ante la Corte Superior de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 215 y 249 de la Ley de Compañías para ejercer la impugnación sobre las resoluciones de juntas generales.  (Hoy se lo ejerce ante el Juez de lo Civil).

 

e)    Mecanismos de fiscalización.

 

Tales son por ejemplo el Consejo de vigilancia en las Compañías de Responsabilidad Limitada, previsto en el artículo 137 de la Ley, como la presencia de los comisarios, de acuerdo a los artículos 274 y siguientes de la misma Ley.

 

f)      Normas que regulan la inactividad, disolución y liquidación de las  Compañías.

 

Son aquellas que establecen derechos de socios y de terceros durante el proceso de liquidación de las Compañías y las atribuciones del órgano de control y de los liquidadores.

 

Normas auxiliares o complementarias a la Ley de Compañías 

 

Debemos señalar que el artículo 1º de la Ley de Compañías también señala que en principio el contrato de Compañía se rige por las disposiciones de la Ley de Compañías, siendo normas auxiliares, en su orden, las siguientes: El Código de Comercio, los convenios de las partes y el Código Civil (Artículo 1).

 

Por consiguiente esta disposición nos entrega una posible jerarquización, si se nos acepta el término, de las disposiciones que deben aplicarse al contrato de Compañía: 

 

En primer lugar la Ley de Compañías, en segundo lugar el Código de Comercio, en tercer lugar los convenios de las partes y finalmente el Código Civil.  En el Código de Comercio de 1906 (Artículo 261) y en el artículo 262 del Código de Comercio codificado en 1960 se establecía que el contrato se regía por las disposiciones del Código de Comercio, por las del Código Civil y por ?Los convenios de las partes? (jerárquicamente se aplicaban después del Código Civil); hoy ya no es así, en base al cambio que se realizó con el artículo 1 de la primera Ley de Compañías (D.S. 142 de 27 de enero de 1964, que luego fue codificado en marzo de 1968).  Creemos que la reforma fue equivocada y el Código Civil debería aplicarse antes que los convenios de las partes.

 

 

Ley de Compañías constituye norma complementaria para Compañías del Mercado de Valores, del Sistema Financiero privado y del Sistema de Seguros privado  

 

Es importante señalar que obviamente la Ley de Compañías se aplica para las Compañías Mercantiles pero ellas también son las Compañías del Mercado de Valores, las del Sistema Financiero privado y las del Sistema de Seguros privado que cuentan con sus respectivas leyes, esto es la Ley de Mercado de Valores (que pasó a formar parte del Código Orgánico Monetario y Financiero), el Código Orgánico Monetario y Financiero y la Ley General de Seguros (que pasó también a formar parte de ese Código) respectivamente.  En estos casos, obviamente, se debe estar en primer lugar con respecto a lo que señalen dichas normas pero, en forma complementaria o supletoria, según sea el caso, con lo que señala la Ley de Compañías, de modo que, todo lo que señala en esta obra con respecto a las Compañías Mercantiles se aplica también complementariamente a estas Compañías.

 

En este sentido el artículo 236 de la Ley de Mercado de Valores señala:

 

?En lo no previsto en esta Ley se estará a lo dispuesto en la Ley de Compañías, Ley General de Instituciones del Sistema Financiero  -hoy derogada por el Código Orgánico Monetario y Financiero, que la sustituyó en cuanto se refiere a las Instituciones del Sistema Financiero Privado-,  Código de Comercio, Código Civil, Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de  Financiación del Terrorismo, Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado y, las demás leyes que regulan las actividades de entes y partícipes del mercado de valores?. (Artículo 236 de la Ley de Mercado de Valores, sustituido por el artículo 92 de la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil de 29 de abril del 2014, publicada en el Suplemento del R.O. de 20 de mayo del 2014).

 

Por su parte el artículo 221 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero -hoy derogada por el Código Orgánico Monetario y Financiero-, decía:

 

?En todo lo no previsto en esta Ley, regirá supletoriamente la Ley de Compañías, Código de Comercio, Código Civil y leyes conexas, en lo que fuere aplicable. Las atribuciones que la ley de Compañías confiere al Superintendente o a la Superintendencia de Compañías serán ejercidas, respecto de las instituciones financieras por el Superintendente o la Superintendencia de Bancos y Seguros, según el caso?.  (Artículo sustituido por el artículo 6 de la Ley reformatoria a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y a la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el Área Tributario-Financiero, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 659 de 12 de marzo del 2012).

 

Como el Código Orgánico Monetario y Financiero derogó totalmente a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, y no repuso el texto de su artículo 221, en la actualidad ya no se cuenta con una norma legal que remita a la Ley de Compañías lo atinente a las Compañías del sistema financiero que se hallan normados legalmente en forma exclusiva por el referido Código, lo cual entraña una inquietud en el sentido de definir si las normas de la Ley de Compañías se aplican supletoria y complementariamente a dichas Compañías.  Nuestra respuesta es que sí, en virtud de lo establecido en el artículo 18, numeral 6º, del Código Civil, con respecto a las normas de interpretación judicial de la Ley, esto es que deben aplicarse dichas normas en los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de aplicación precedentes señaladas en dicho artículo, de modo que se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.  Lo deseable hubiera sido  -y es-  la reposición dentro del Código Orgánico Monetario y Financiero del artículo 221 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

 

Finalmente el artículo 69 de la Ley General de Seguros, reformado por el Código Orgánico Monetario y Financiero, dice:

 

?Las atribuciones que la ley confiere a la Superintendencia o Superintendente de Compañías, Valores y Seguros serán, respecto de las entidades del sistema de seguro privado, ejercidos exclusivamente por la Superintendencia o el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros?.

 

Así queda el texto de este artículo luego de su reforma, de modo que las atribuciones que la Ley de Compañías confiere al Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, son aplicables a las entidades del sistema de seguro privado y, consecuentemente, si el Superintendente debe ejercer esas atribuciones, lo debe hacer en base a las normas que constan en la Ley de Compañías, las que debe aplicarlas supletoriamente y sin contradecir las normas especiales que constan en la Ley General de Seguros.

 

Cabe destacar que el mismo artículo 69 de la Ley General de Seguros, luego de su reforma por parte del Código Orgánico Monetario y Financiero, establece que la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros expedirá mediante resoluciones las normas necesarias para la aplicación de la Ley General de Seguros, las que se publicarán en el Registro Oficial, de modo que esas resoluciones tendrán aplicación en forma prioritaria con respecto a las normas de la Ley de Compañías, pero sin contradecir a la Ley General de Seguros.

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo I