EL Y2K y sus implicaciones jurídicas

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

EL Y2K y sus implicaciones jurídicas

Por: Clemente José Vivanco Salvador -
Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO

 

LAS EMPRESAS DE TELECOMUNICACIONES, ya sean portadoras o proveedoras de un servicio, pueden ser demandadas por el mal uso de sus equipos, redes e incluso a causa de la interrupción de sus servicios, en caso de que una empresa se vea afectada por la falla del milenio, más conocida como Y2K.
Sin embargo, la responsabilidad de estas empresas de telecomunicaciones puede verse disminuida o incluso llegar a desaparecer, si se toman las debidas precauciones y evitan así implicaciones de índole legal.
Cabe destacar que las telefónicas Andinatel y Pacifictel así como las eléctricas aún no están peparadas para enfrentar la falla tecnológica del 2000 y podría generarse un caos a partir del uno de enero.

STATUS JURIDICO:

Toda empresa de telecomunicaciones, está obligada a garantizar el correcto funcionamiento de sus equipos y sistemas en el cambio de milenio. Por tal motivo, se debe exigir a los proveedores tanto de software como de hardware garanticen el buen funcionamiento de sus equipos. Esto se materializa mediante varias cláusulas en los contratos de compraventa de equipos en los cuales los vendedores declaren expresamente que lo vendido está preparado para el cambio del milenio. Se debe tomar en cuenta que la responsabilidad de estas empresas proveedoras debe llegar incluso a la culpa leve. En la
adquisición de nuevo hardware y software no hay problema en incluir este tipo de cláusulas en los contratos, ya que las empresas proveedoras se están dando cuenta de la importancia que tiene esta garantía. Sin embargo, el problemas está en el software y en el hardware adquirido anteriormente.
En estos casos habría que analizar los contratos de adquisición
individualmente, para establecer si cave suscribir un adéndum (anexo), con el que las diversas empresas quedaría protegidas. De no poder suscribirse el adéndum en los contratos de compra de software y hardware, jurídicamente, las empresa proveedora del servicio sería la responsable
directo frente a sus usuarios de las fallas producidas por el equipo
adquirido que no soporte el cambio del milenio.

Frente a la generalidad de los usuarios, las empresas proveedoras de servicios de telecomunicaciones podrían ser responsables del mal funcionamiento de sus sistemas, redes, hardware y software. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que es poco probable, aunque no imposible, que sean acusadas de negligencia si toma las medidas técnicas pertinentes. Por un lado, el momento en que las empresas firmaron la mayoría de sus contratos de prestación de servicios no se especificó nada acerca del cambio del milenio, por lo que sería indispensable notificar a los clientes sobre las eventualidades que podrían suceder y administrativamente contratar urgentes sistemas y estudios que minimicen estos riesgos, por lo que en principio no es responsable por algo que no depende de la compañía. Pero por otro lado, el cambio del milenio es una situación previsible que no puede ser razón suficiente para que se suspendan los servicios.
Ciertamente, un punto a favor de las empresas proveedoras de servicios es el hecho de que en la mayoría de los contratos se estipula que el servicio puede sufrir fallas técnicas debido al momentáneo mal funcionamiento del hardware o del software.

Existen estudios que afirman que la provisión del servicio eléctrico se suspenderá momentáneamente en el cambio del milenio. Este es un hecho probable, aunque no cierto, en el que las empresas privadas proveedoras de servicios o productos no tienen la más mínima injerencia. Las fallas, desperfectos o daños que pudieren producirse en los sistemas o equipos de los clientes como consecuencia de la suspensión de la energía eléctrica, es un hecho no imputable a las empresas privadas, pero que se debe informar oportunamente a los clientes.

Las normas establecidas en el Código Civil, en la Ley Especial de Telecomunicaciones y en diversos reglamentos confirman esta afirmación. A pesar de todo esto, no se descarta la posibilidad de que algún cliente disconforme pretenda beneficiarse de la situación; en cuyo caso existirían los elementos jurídicos necesarios para estructurar una sólida defensa, siempre que se observen las recomendaciones hechas.

Para evitar conflictos o controversias con sus clientes o proveedores, las empresas privadas proveedoras de servicios y productos debería buscar un acercamiento y en lo posible suscribir un acuerdo que les libere de toda responsabilidad frente a hechos que pudieren producirse a consecuencia del cambio del milenio. Estos acuerdos deberán contener cláusulas especificas relacionadas al mal funcionamiento de redes, sistemas, hardware y software, en las cuales se debe deslindar de toda responsabilidad a estas empresas privadas, y con las cuales se comprometerán a tomar todas las precauciones técnicas y administrativas relativas al cambio de milenio.

OTRAS CONSECUENCIAS:

En otro orden de cosas, problemas legales como el fraude financiero, el robo de información, la fraudulenta validación de documentos u otros en el área de la propiedad intelectual son difícilmente imputables a empresas proveedoras de servicios. Sin embargo, como se anotó anteriormente, podrá haber quien trate de aprovecharse de la situación.
Eventualmente se podrán dar demandas contra este tipo de empresas por parte de usuarios insatisfechos, sin embargo, tomando los correctivos técnicos y administrativos tendientes a evitar fallas producidas por el Y2K es la mejor forma de protegerse. Adicionalmente, se deben negociar los contratos individualmente para incluir cláusulas especificas relacionadas con la responsabilidad de las empresas proveedoras frente a problemas que se susciten a consecuencia del cambio de milenio. Con respecto a este problema, el CONATEL expidió una resolución en la que urgía a las empresas de telecomunicaciones a tomar las correspondientes soluciones para evitar fallas producidas por el Y2K.

OTRAS EXPERIENCIAS:

En países industrializados, en especial en EU, se han dictado sentencias condenatorias a empresas de Telecomunicaciones por no estar preparadas para el año 2000. Sin embargo, esto no es un factor de preocupación, la realidad de los dos medios es radicalmente distinta, e incluso los sistemas judiciales se basan en principios totalmente diferentes.
El primer precedente jurisprudencial relativo a casos vinculados con el Y2K lo tenemos en Estados Unidos y ocurrió en Noviembre de 1997 cuando una empresa de Inversiones realizó un enorme fraude a ciertos inversionistas que trataban de protegerse de problemas que pudieren ocurrir como consecuencia del cambio del milenio. Hasta junio de 1999 se habían presentado veinte demandas relacionadas con el Y2K en Estados Unidos, de las cuales todas tenían relación con la compra y/o producción de software y hardware no compatible con el cambio de milenio.
Hasta la fecha, en Estados Unidos, no se ha registrado ningún caso que involucre a empresas que dan servicios de telecomunicaciones, esto debido a la dificultad legal que existe para probar que una empresa de esta naturaleza tiene algún tipo de responsabilidad en el mal funcionamiento de equipos, redes y/o sistemas.
La tendencia mundial, reflejada en algunos países industrializados,
indica que los procedimientos más comunes para resolver controversias derivadas del Y2K son las vías extrajudiciales. Productores, distribuidores, proveedores de servicios, e incluso los jueces y tribunales se rehusan a gastar varios en batallas judiciales por hechos corregibles que se pudieren dar en un segundo.
El 28 de Abril de 1998, Atlaz International Ltd. demandó a la empresa Software Business Technologies Inc. (productora de software) en Estados Unidos porque el software no era compatible con el cambio del milenio.
Atlaz International Ltd. sostenía que la actualización de su software
costaría cerca de 50 millones de dólares. Después de algunos meses de demanda, las compañías llegaron a un acuerdo extrajudicial y Software Business Technologies Inc. se comprometió a actualizar el software sin costo alguno. Este tipo de arreglos extrajudiciales son un ejemplo de la tendencia a solucionar los conflictos producidos por el Y2K de la forma má rápida y eficiente posible.

PREGUNTAS FRECUENTES:

A continuación listamos una serie de preguntas, con sus respectivas
respuestas probables:

1.- Una empresa que instala computadoras, equipos de computación o hardware de cualquier tipo puede ser hallada culpable por fallas producidas por el Y2K?
Si, cuando no tome las precauciones necesarias para evitar los problemas producidos por el Y2K, o si el método de instalación en sí causó los problemas. De lo contrario el culpable de las fallas será el productor de los equipos.

2.- Si una empresa debe actualizar su software para evitar fallas
producidas por el Y2K, la empresa desarrolladora de software debe
responsabilizarse por los gastos de la actualización?
Si, una cuota razonable debe ser pagada por la empresa desarrolladora de software en especial si el software fue vendido después de 1996. Para software vendido antes de 1985, la empresa desarrolladora de software no debería tener ninguna carga.

3.- Un distribuidor de software puede ser hallado culpable porque el
software que distribuye no es compatible con el cambio del milenio?
No, solo los productores y/o desarrolladores de software pueden ser
hallados culpables; a no ser que el distribuidor haya sabido que el
software que distribuía no era compatible con el cambio del milenio, en cuyo caso podrá ser acusado de estafa.

4.- Podrá ser una compañía distribuidora, productora, proveedora o
desarrolladora, de software, hardware o de servicios obligada a arreglar fallas producidas por el Y2K?
En efecto podrá ser obligada si aseguró a el o los clientes que su
producto, sistema o servicio resistiría el cambio de milenio y no lo hizo; o si se puede encontrar alguna especie de garantía u obligación contractual que le obligue a reparar ese tipo de daños.

5.- Si una compañía distribuidora, productora, proveedora o
desarrolladora, de software, hardware o de servicios ofrece una solución para los problemas derivados del Y2K podrá ser demandada?
La tendencia, y nuestra opinión es de que las empresas no podrán ser
culpadas si ofrecen una solución a problemas derivados del Y2K antes de que éstos ocurran.

QUE HACER:

Por ahora, a más de tratar de corregir defectos técnicos que pudieren producirse como consecuencia del cambio del milenio, lo que se debe hacer es notificar detallada y oportunamente los aspectos técnicos y los problemas que los clientes podrían tener. Sin embargo, es un hecho de dominio puúblico que pocas empresas estan listas para recibir al nuevo milenio. Aun más, la preparación que se pueda tener se halla limitada por la preparación que las empresas públicas proveedoras de servicios básicos, como la energía eléctrica y los teléfonos, adopten hasta el 31 de Diciembre.

 

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