El principio de oportunidad y la justicia restaurativa

Martes, 08 de noviembre de 2011

El principio de oportunidad y la justicia restaurativa

Por: Dr. José García Falconí

Para comprender el proceso de cambio que vive el país respecto a la justicia, necesariamente hay que hacer un breve análisis sobre el principio constitucional de oportunidad y sobre lo que es la justicia restaurativa; pues no hay que olvidar, que el objetivo del nuevo Código Orgánico Penal Integral, que se está socializando en estas fechas, debe ser el lograr la efectiva vigencia de las garantías constitucionales o derechos fundamentales de contenido procesal, pues la Constitución de la República vigente, da importancia a la persona y a sus derechos fundamentales, pues los considera como centro del ordenamiento jurídico y del actuar del Estado ecuatoriano.

Por otra parte, no olvidemos que el proceso es el instrumento indispensable para determinar la procedencia o no de la sanción penal, y para decidir el monto de la pena que se ha de imponer; de tal manera que estos son valores que llegan a constituirse en límites esenciales al ejercicio de las potestades estatales.

Recordemos la frase de Gabriel Rojas Arbeláez, quien dice ?La ley es la que otorga la libertad y son los jueces quienes la interpretan y aplican (?) el derecho viene a ser dar al César lo que es del César y al hombre lo que es del hombre y para el efecto se establece un sistema compensatorio entre prerrogativas y obligaciones, o el más aproximado equilibrio entre la actividad y la libertad?; de lo cual se desprende que el servicio de la justicia exige resolver de la forma más eficiente posible los conflictos humanos.

¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD?

El Art. 195 de la Constitución de la República en su parte pertinente dice ?La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de  oportunidad (las negrillas son mías) y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas (?)?.

¿CUÁNDO SE PUEDE APLICAR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y CUÁLES SON SUS LÍMITES?

La doctrina ha señalado que los parámetros para aplicar el principio de oportunidad, son los siguientes:

a)     Escasa significación social del delito;

b)    Su poca frecuencia;

c)     El irrisorio daño a la víctima;

d)    La certeza de la reparación de los daños ocasionados;

e)     Las condiciones de los responsables o partícipes del hecho; y,

f)     Que la persecución no contribuya a la realización de los fines del derecho penal.

Según el Fiscal Provincial del Guayas MSc. Antonio Gagliardo, con las reformas al Código de Procedimiento Penal, permitirá que los Agentes Fiscales se concentren en los hechos graves y archiven los de menos lesividad, siempre y cuando el responsable haya infringido por primera vez la ley, no sea peligroso y el delito no cause alarma social.

También se aplican en aquellos donde por sus circunstancias, el infractor sufriere un daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal.

El funcionario antes mencionado, puso como ejemplo el hecho de que una persona al explotar una dinamita cause daños materiales, pero producto de la acción pierda un brazo o quede ciego, agregó ?normalmente, al sujeto se lo sometería a todo un proceso penal, pero con este principio la denuncia se archiva?, explicó que este principio de oportunidad abarca además los delitos culposos, especialmente los de tránsito. De esta manera; si un conductor provoca un accidente con heridos, pero queda parapléjico, el Fiscal puede abstenerse o desistir de procesarlo.

No obstante dijo Gagliardo, falta un reglamento para cumplir con la norma, porque es muy general aunque se aclara que este beneficio no incluye a los delitos de violencia sexual, intrafamiliar y los llamados de odio, donde el Fiscal no puede abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación o instrucción.

En un diario de la ciudad de Guayaquil se señala que la reforma al Código de Procedimiento Penal genera diversidad de criterios entre los jueces, tal es así que Gabriel Noboa Presidente del Quinto Tribunal del Guayas, cree que no es correcto entregar tanta responsabilidad a una persona, en este caso al Fiscal a quien por sorteo le recayó el caso. ?Puede ser influenciado por diferentes factores y simplemente se abstiene de acusar y archiva la denuncia? agregó dicho funcionario.

En ello difiere el Juez Primero de lo Penal, Dr. Ángel Rubio, a quien le parece bien la reforma, ?Creo que está bien porque los hurtos y robos de poca importancia económica, en el 99% de los casos, no se persigue la sanción, pues el afectado sólo se acerca para reclamar el robo del celular?, expresó el juez.

Sin embargo, aún no existe claridad de los funcionarios judiciales por la aplicación de los nuevos principios.

Las reformas al Código de Procedimiento Penal, también incorporan el acuerdo de reparación y procedimiento simplificado.

En el primer recurso, el ofendido se pone de acuerdo con su agresor en una indemnización para resarcir el daño por la agresión y el delito, y de este modo se acaba el proceso penal.

Se da en los casos de robo simple (sin violencia) cuya pena no sea superior a cinco años. ?Sólo se archiva la causa cuando se cumple con lo pactado?, aclaro el Fiscal Provincial Antonio Gagliardo, quien además señala ?si se me llevan $1.000,00 y logro detener al ladrón, pacto con él que me va a pagar en tres meses y se suspende provisionalmente el proceso. Cuando termine de cancelar se archiva definitivamente. En cambio aclaró que en el procedimiento simplificado del proceso, el agresor debe reconocer su participación en el ilícito, en este caso ?Se le impone la pena sin necesidad de pasar por todas las etapas del juicio?, terminó señalando dicho Fiscal Provincial.

En el Registro Oficial No. 468 del 13 de junio de 2011 el Consejo Consultivo de la Función Judicial, presidido por el señor Dr. Washington Pesántez Muñóz, en ese entonces Fiscal General del Estado y presidente del Consejo, Dr. Benjamín Cevallos Solórzano Presidente del Consejo de la Judicatura, el Dr. Carlos Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia y el Dr. Ernesto Pazmiño Granizo Defensor Público General, con fecha 19 de mayo de 2011 dictan las políticas de fortalecimiento de mecanismos procesales e institucionales, en la que se señala en resumen lo siguiente:

a)     Como debe estar conformado las unidades de solución inmediata, sus dependencias de apoyo;

b)    El procedimiento que se debe seguir en la Fiscalía, en la Defensoría Pública para caso de delitos no flagrantes;

c)     El procedimiento en los juzgados de garantías penales.

Nota: Hay que aclarar que luego del Referéndum y Consulta Popular del 07 de mayo de 2011, se declaró extinto el Consejo Consultivo de la Función Judicial, y por tal estos principios de fortalecimiento de mecanismos procesales e institucionales.

El Consejo de la Judicatura de Transición está analizando, la conveniencia de ratificar estos principios de fortalecimiento de mecanismos procesales e institucionales; pero para entender de mejor manera estos principios, es fundamental tratar sobre el principio constitucional de oportunidad, que lo trato en líneas anteriores, y sobre la justicia restaurativa.

¿QUÉ ES LA JUSTICIA RESTAURATIVA?

Conforme lo señala la señora Dra. Brenda Vanegas en su tesina de Especialización de Derecho Procesal Penal, de la Universidad Metropolitana, sobre el tema LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y LA PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN PENAL, la cual califiqué como lector de dicha tesina.

Debo señalar que estas políticas de fortalecimiento de mecanismos procesales e institucionales en su momento fueron criticadas por algunos juristas y entre ellos por el Dr. Geovanny Criollo Mayorga MSc; sin embargo es menester tener muy en cuenta que a partir del 20 de octubre de 2008, a raíz de la publicación de la Constitución de la República en el Registro Oficial No. 449, hoy tenemos un nuevo Estado, un nuevo Derecho, una nueva Justicia; así para entender de mejor manera a este nuevo Estado constitucional, de derechos y justicia, es menester hacer las siguientes acotaciones:

1.     A partir de la vigente Constitución, rige la justicia restaurativa, conocida también como justicia reparadora, que es una respuesta sistemática al delito y, se presenta como la proposición y un movimiento social de carácter internacional de evolución de la justicia penal, que plantea que crimen o delito es esencialmente el daño en contra de un individuo específico, y de las relaciones interpersonales, por lo que posibilita el restablecimiento de las lesiones originadas por el mismo en víctimas, ofensores y comunidades; a diferencia de la justicia penal convencional, en vigencia antes del 20 de octubre de 2008, que era de carácter retributiva, pues planteaba, que el delito es violación de un canon jurídico, en donde la víctima principal es el Estado;

2.     De lo manifestado, se desprende que la justicia restaurativa intenta reparar el perjuicio causado por el delito; la reparación debe ser ejecutada por quien causó el perjuicio; la justicia restaurativa valora los esfuerzos de los delincuentes imputados por compensar su actividad punible; y, de tal modo que la reparación posee el potencial para ayudar a la víctima a sanar y a transformar al inculpado en un miembro provechoso de la sociedad;

3.     La Organización de las Naciones Unidas, a través de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, en el Décimo Primer Período de Sesiones realizados en la ciudad de Viena Austria, trató del 16 al 25 de abril de 2002, en los temas 3 y 4, el debate temático sobre las reformas del sistema de justicia penal para lograr su eficacia y equidad, y en la misma justamente se trató sobre el programa de justicia restaurativa, en mi criterio la misma ha sido acogida en la política de fortalecimiento de mecanismos procesales e institucionales, dictado por el fenecido Consejo Consultivo de la Función Judicial antes mencionado;

4.     Debo señalar que el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, dispone  lo siguiente ?La Función Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social; garantizar la ética laica y social como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.

Toda servidora y servidor de la Función Judicial en el desempeño de sus funciones observará una conducta diligente, recta, honrada e imparcial?; y,

5.     Como es de conocimiento general, uno de los aspectos más importantes para el ser humano, es la posibilidad de una convivencia pacífica y justa, o sea el logro de una paz social en justicia. Así hoy, el derecho, se encuentra avocado al estudio del hombre en las relaciones con sus semejantes en el contexto de una comunidad que procura la justicia y la paz social.

PRINCIPIOS FOLOSÓFICOS EN LOS QUE SE CIMIENTA LA JUSTICIA RESTAURATIVA

La mencionada señora decana de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Metropolitana, manifiesta en su tesina, son tres, que son las siguientes:

1.     La justicia demanda que trabajemos por restituir a quienes hemos dañado: víctimas, comunidades e inclusive ofensores.

Hay que recordar que el delito es una problemática compleja y caótica que  deja heridas tanto en las víctimas como en las comunidades y ofensores, cada uno lesionado de distintas formas y sintiendo necesidades específicas; de tal modo que para iniciar un restablecimiento y la restitución de la paz y armonía en cada uno de ellos, es necesario resolver sus conflictos por medio del diálogo, así la sociedad debe responder de forma apropiada, considerando las necesidades y responsabilidades de cada parte afectada.

A los ofendidos, trasgresores, la sociedad les debe proporcionar la ocasión de participar activa y colaborativamente en el proceso para lograr la justicia y buscar una solución que satisfaga las necesidades de todos.

2.     El Estado se adueña del daño causado a la víctima y a la sociedad, entonces emprende la persecución, la aprehensión y el castigo a los delincuentes, de tal modo que se considera lógico y justificado el enfoque de la norma penal, esto es delito igual violación de la norma penal.

El distinguido jurista Dr. Geovanny Criollo Mayorga MSc, señalaba que se rompe el principio de presunción de inocencia, el derecho a no autoincriminarse y el derecho a la defensa, con las políticas públicas dictadas por el Consejo Consultivo de la Función Judicial ya extinto a esta fecha; pero hay que tener en cuenta, que si bien existen estos derechos que constan dentro del debido proceso, los trasgresores tienen escasos estímulos para asumir su responsabilidad por su actividad punible y considerables tentaciones para permanecer pasivos, en tanto el Estado lleva sus procesos jurídicos y sus abogados pretenden destruirlos con argumentos que en la generalidad de los casos impide al delincuente el reconocimiento de su delito.

3.     El Estado garantiza la justicia y el orden público; mientras que la responsabilidad de la comunidad es construir y proteger una paz justa; por esta razón es menester abrir la mente y los ojos al proceso de cambio que vive el país, pues uno de los objetivos fundamentales al dictar sentencia, es buscar la paz social conforme lo dispone el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, citados en líneas anteriores.

Conforme señala la Dra. Brenda Vanegas, el vocablo orden, es usado en su acepción de sinónimo de seguridad pública; así el legislador siempre presenta la necesidad de crear más o endurecer las leyes con el fin de conseguir y mantener el orden y la sociedad, pues ve en esta necesidad los únicos medios viables para disminuir el acrecimiento de la criminalidad; pero hay que tener en cuenta en el nuevo ordenamiento jurídico, que tanto el orden como la paz, son ejes fundamentales para salvaguardar la seguridad de la sociedad.

Sin duda alguna la paz es un anhelo constante de todo hombre y mujer sobre la faz de la tierra y demanda la responsabilidad y el compromiso de la comunidad de cumplir con sus obligaciones para exigir sus derechos y los de sus miembros, ayudando a solucionar sus conflictos; de tal manera que se requiere comprender que los intereses de la comunidad están sobre los intereses individuales; y en este contexto únicamente las comunidades y sus miembros asumen la responsabilidad y el compromiso a través de los valores éticos, morales y el diálogo pacífico para posibilitar una convivencia armónica que se encamine a conseguir lo qué es el objetivo del nuevo ordenamiento jurídico: la paz social y para esto es fundamental el perdón, que es el ideal y la clave del éxito en la prevención y tratamiento del delito, pues es la concienciación de la sociedad para que decida ejecutar la acción de la reconciliación, y que se amplíe efectivamente lo que se merece todo individuo, que se cree medios y se les trate en efecto con todo el respeto y esperanza de que puedan cambiar, esto es aprender a ser mejores cada día.

CONCLUSIONES

Parece ser como bien lo señala la Dra. Brenda Vanegas ? ?la mayoría de nuestro sistema judicial, juristas y operadores de justicia, sienten horror a lo desconocido, atados por mil prejuicios sórdidos, timoratos e indecisos, no se permiten ver más allá de su pasado y no se posibilita aprender sobre las alternativas de solución de conflictos para la práctica de la justicia (?)?.

Recordemos que el derecho, es el principal instrumento que el hombre ha encontrado para favorecer la convivencia en sociedad, y procurar un desarrollo común de todos quienes participamos en ello; de tal modo que el proceso se encuentra estimado básicamente, a la resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica.

Mientras que sobre la ética laica, trata el Art. 2 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social, que dice ?Se garantiza el accionar sustentado en la razón, libre de toda opresión o influencia preconcebida y toda creencia confesional por parte del Estado y sus funcionarios?.

En resumen, la paz social busca solucionar los conflictos desde la no violencia y los derechos; empieza por construir una cultura de dialogo, de colaboración y ayuda mutua, con el fin de vivir y crecer dignamente.

Por último me permito recordar, que la paz social busca solucionar los conflictos desde la no violencia y los derechos. Empieza por construir una cultura de diálogo, de colaboración y ayuda mutua, con el fin de crecer y vivir dignamente; además la justicia como valor moral supremo y unificador, se funda básicamente en la ética; la misma que le da sentido en su dimensión práctica y como principio rector de todo acontecer humano; la justicia es la meta moral máxima y bien decía Martín Lutero  ?La paz no se ha hecho para lograr la justicia. La justicia se ha hecho para lograr la paz?, o como dice la hermana Elsie Monge ?Hace ya varios años que la mayoría de los ecuatorianos andamos buscando un cambio, un país distinto, más justo y solidario (?) pero son muchos los factores que intervienen para lograr este sueño, recordando que los derechos humanos consagran un conjunto de condiciones y bienes necesarios para que todas las personas puedan vivir con dignidad (?)?.

José García Falconí

DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

Correo electrónico: josegarciafalconi@gmail.com

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