El principio de oportunidad frente al principio de legalidad

Jueves, 24 de noviembre de 2005


El principio de oportunidad
frente al principio de legalidad

Por: Dra. Mariana Yépez Andrade
Marianay@uio.satnet.net

 

Introducción

La crisis de la administración de justicia penal en la mayoría de países de Latinoamérica fue la principal motivación para que se den los procesos de reforma orientados al cambio del sistema inquisitivo escrito, al acusatorio oral, con todas las proyecciones que ello implica.

Podría entenderse que la crisis se mantiene por falta de respuesta oportuna a la sociedad ante las prácticas obsoletas propias de esquemas en los cuales todavía se mantienen rezagos de la tradición escrita y no se ha delimitado debidamente las funciones de los Organos del Estado involucrados en la investigación, en la persecución del delito y sus responsables, al igual que en la sanción o absolución de los mismos.

La separación de la atribución investigadora de la de juzgamiento ha sido tratada en foros internacionales, así en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento en materia penal, se consigna como uno de los principios generales del proceso.

Por otra parte, la oralidad constituye un medio para el cumplimiento de las características del proceso, y es un derecho que trasciende a toda la dinámica probatoria en la etapa del juicio, como garantía de la inmediación, contradicción, igualdad y en definitiva del litigio adversarial en condiciones de transparencia y equidad.

El juicio oral es un derecho central del debido proceso, como se infiere del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de la Convención Interamericana de Derechos Humanos , y de la Convención Europea , que establece que el derecho a ser oído, debe ser visto como la noción genérica de salvaguardia del resto de garantías específicas. La jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos del Pacto, determinó que el juicio es una audiencia oral y pública.

En consecuencia, la oralidad es un derecho de todas las personas para ser oídas por un tribunal. Sin embargo, pretender que todos los investigados, acusados o imputados, sean sometidos a juicio oral es una utopía. Concretamente en Ecuador no es posible hacerlo por diversas razones que van desde las formalidades como la carga de trabajo, el inadecuado diseño administrativo de juzgados, tribunales, fiscalías y policía, hasta la carencia de respaldo jurídico o la falta de claridad de las normas legales que permiten desarrollar a plenitud la oralidad y la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal pública como una herramienta útil en el sistema acusatorio.

En el país es preciso que se den profundas transformaciones de orden legal, cultural, y aún económico, para la implementación de una política penal que genere agilidad en la justicia, el respeto a las garantías del debido proceso, a los derechos fundamentales de las personas y que atienda las necesidades de las víctimas con miras a la reparación de los daños ocasionados por el delito, sobre la base de reglas claras como la aplicación del principio de oportunidad relacionado con la legalidad y la equidad.

Tales cambios pueden generar a mi entender lo siguiente:

a) Dar respuesta a todos o a la mayor parte de los casos que ingresan a las Fiscalías por cualquier medio;

b) Atender de mejor manera los casos que presenten complejidades;

c) Dedicación especial a los delitos más graves, como aquellos cometidos por o desde los órganos del Estado;

d) Encontrar modos de satisfacer los intereses de quienes han resultado ser víctimas de delitos, especialmente los que se refieren a la propiedad, a las personas y a la integridad sexual;

e) Brindar soluciones alternativas a la sanción penal y evitar la revictimización producida por falta de capacitación de los operadores de justicia;

f) Evitar la lentitud del sistema, y faltas expectativas que puede determinar la reforma.

Legalidad

Uno de los principios del proceso penal es el de legalidad, el cual comprende la legalidad del delito, de la pena y del proceso, lo que según el Dr. Alvaro Pérez Pinzón "quiere decir que iniciado el proceso, no puede ser suspendido, interrumpido, modificado ni suprimido, salvo los casos que permiten querella o petición de parte, y los criterios vinculados al principio de oportunidad.

Conviene precisar el sentido de este principio en la legislación interna. Al efecto, el Código de Procedimiento Penal señala que el proceso solo puede suspenderse o concluir en los casos y las formas establecidas expresamente por ese Código; además de que el juicio debe continuar ininterrumpidamente hasta su conclusión, siendo de especial interés para el caso, el hecho de que si hubiere desistimiento de la acusación particular, el proceso debe continuar sustanciándose con la intervención del Ministerio Público.

De acuerdo con la Constitución Política, el Fiscal debe prevenir en el conocimiento de las causas, correspondiéndole dirigir y promover la investigación preprocesal y procesal penal, siendo su obligación acusar si hubiere fundamento ante los jueces y tribunales competentes, e impulsar la acusación en la sustanciación del juicio.

Cabe destacar que en el Código Procesal Penal, como principio fundamental, se trata a la legalidad como legalidad criminal, penal, o garantía jurisdiccional (nullum crinen sine lege; nulla pena sine lege.)

Esta concepción difiere mucho de la doctrina sobre la irrenunciabilidad de la acción que está íntimamente ligada a la reacción inmediata del Estado frente al delito a través de sus órganos competentes: Ministerio Público o Administración de Justicia y llegar a la sanción correspondiente. José Cafferata identifica al principio de legalidad indicando que "todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)". Reconoce las características de inevitabilidad y de irretractabilidad. La primera que significa poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación, juzgamiento y castigo frente a la hipótesis de la comisión de un delito, "sin que se pueda evitar de ninguna manera o por ninguna razón que esto así ocurra". La irretractabilidad es complementaria: una vez iniciada la persecución penal estatal, no puede interrumpirse, suspenderse, ni cesar "hasta que se agote la pena que se hubiere impuesto mediante el dictado de una sentencia"

No obstante, del texto del Código Procesal Penal aparece que es obligación del Estado investigar, acusar si hubiere fundamento y de juzgar todos los delitos de acción pública. Conviene aclarar que desde el punto de vista del ejercicio de la acción penal, ésta puede ser: pública de instancia oficial, pública de instancia particular; y, privada, debiendo intervenir el Ministerio Público obligatoriamente en los casos identificados como de instancia oficial, en tanto que en los de instancia particular se requiere que haya iniciativa del ofendido para luego continuar oficiosamente. Cuando la acción es privada la persecución del delito solo está sujeta a la voluntad del agraviado.

El principio de legalidad tiene por tanto dos presupuestos: a) la obligación de los representantes del Ministerio Público (los Fiscales) para investigar todos los casos, a menos que sea evidente que no sea delito, o se trate de delitos de acción privada, o haya impedimentos para hacerlo: prejudicialidad o motivos de procedibilidad; b) la obligación de los Tribunales de lo Penal de llevar a cabo la etapa del juicio, si es que hubiere acusación fiscal, y por ende auto del Juez que disponga el paso del proceso a dicha etapa procesal.

En síntesis, el principio de legalidad procesal crea el deber del Fiscal de conducir la investigación del hecho y la identificación de las personas que pudieren estar vinculadas al mismo, a menos que haya sido imposible hacerlo y, el consiguiente deber de los Organos de la Administración de Justicia de continuar el trámite, pues no le es permitido interrumpir o suspender el proceso y menos aún admitir conciliaciones.

Ni a los Jueces ni a los Fiscales les es permitido invocar criterios tomando en cuenta la levedad o gravedad del delito, ni la necesidad de la pena para sustituirla, dejarla sin efecto, o suspender provisionalmente el juicio.

En el transcurso de la última década del Siglo XX, algunos países se han incorporado a la reforma procesal penal y como parte de ella, se ha conceptualizado o reconceptualizado el principio de oportunidad que naturalmente se opone al de legalidad.

Ecuador que adoptó la reforma parcial en enero del 2000 y la puso en total vigencia en julio del 2001, no previó la posibilidad de apartarse del principio de legalidad, toda vez que no contempla de modo expreso el principio de oportunidad. Este criterio impone la obligación de buscar sanciones en todos los casos, con sustento en teorías absolutas de la pena y de la necesidad de aplicar con igualdad el derecho penal.

La interpretación dada al principio de legalidad procesal sin tomar en cuenta excepciones ha originado acumulación de casos por la imposibilidad de ser atendidos, caotizando el sistema, con la expectativa de un colapso en el futuro, por no tener salidas alternativas al juicio.

"La aplicación del principio, por lo demás, contribuye al desarrollo regular de prácticas de la justifica penal completamente ilegítimas. La persecución penal obligatoria, al no permitir distinción alguna en el tratamiento de los casos penales, satura la justicia penal y contribuye a determinar un proceso de selección manifiestamente irracional."

La rigidez del principio de legalidad procesal impone la persecución del delito, siendo erróneo aspirar que los Fiscales y los Jueces apliquen el derecho penal en forma igualitaria y en todos los casos, ello se contradice con las "cifras negras de la criminalidad" que maneja el Ministerio Público y la Administración de Justicia.

En los resultados, ese principio que rige con independencia de circunstancias particulares busca el juicio y la sentencia como única forma de concluir el proceso imponiendo condenas, aún cuando todo parece recomendar lo contrario porque se deja de lado los intereses y necesidades de las víctimas.

Es indudable que no hay posibilidades físicas para perseguir todos los delitos con sujeción al principio de legalidad, razón por la cual los Códigos Procesales Penales (excepto el de Ecuador) han consagrado el principio de oportunidad que tiende a lograr el descongestionamiento de la justicia penal en el área investigativa y jurisdiccional.

Hay un reconocimiento consensuado respecto de la imposibilidad de los sistemas judiciales de atender a todos los delitos, por lo que al no haber consagrado el Ecuador el principio de oportunidad, y con el afán de atender oportunamente a los usuarios de la justicia penal, el Ministerio Público ha creado modelos de distribución de trabajo con unidades especializadas por materias y principalmente una que se encarga de receptar las denuncias para calificarlas inicialmente si son viables o no para realizar la investigación, con lo que se ha logrado filtrar un número considerable de casos que claramente se advierte que no tenían futuro, como los casos de robos callejeros o asaltos a domicilios, en los que no hay ninguna posibilidad de identificar a los responsables.

Oportunidad

La obligación del Estado de perseguir y castigar todo delito, propia del principio de legalidad tendría excepciones de orden práctico y teórico, entre las que cuentan la necesidad de descongestionar el sistema, la conveniencia de seleccionar casos para aplicar medidas de corrección en lugar de penas privativas de libertad, la utilidad de evitar penas altas a quienes colaboran con la justicia en el descubrimiento de delitos de suma gravedad, la aplicación de la reparación de daños o de medidas sustitutivas de la privación de la libertad, siempre que las partes así lo convengan y el delito no revista mayores repercusiones en la víctima y en la colectividad.

Una de las grandes diferencias entre los sistemas inquisitivo y acusatorio, es precisamente la aplicación del principio de oportunidad, pues si bien es verdad que la persecución del delito es obligatoria, lo que constituye el principio de legalidad; no es menos cierto, que existen excepciones vinculadas a consideraciones de oportunidad, tomando en cuenta el interés público.

El Principio de Oportunidad tiene una vigencia que data de hace mucho tiempo, bajo el razonamiento de que cuando la persecución del hecho punible le corresponde a la persona ofendida, no hay sustento para contrastarlo con el principio de legalidad. Sobre la materia, indica que desde la perspectiva del Estado como poder persecutor y sancionador "se planteó para el legislador el problema de si todos los hechos punibles sin excepción habían de perseguirse, o si la persecución había de hacerse depender en cada caso del arbitrio del acusador particular o estatal, o, en el procedimiento de oficio del arbitrio judicial" .

El mismo autor sostiene que al introducirse la Fiscalía en Alemania a mediados del siglo XIX, tenía importancia de modo especial que el Fiscal tenga la posibilidad de renunciar a la querella "en casos fútiles", mientras que se creía que esta posibilidad incompatible con un procedimiento judicial de oficio. Desde 1848, el Fiscal en Alemania tenía generalmente un monopolio pero no una obligación de acusación. La ley sobre tribunales para niños del 16 de febrero de 1923 y las ordenanzas del 4 de enero de 1924 y 6 de octubre de 1931, son excepciones al principio de legalidad. Las faltas no se perseguían si no cuando el interés público lo requería. Por otra parte, si la culpabilidad del delincuente era leve y las consecuencias del hecho insignificante, el Fiscal con aprobación del Juez Municipal podía renunciar a la querella.

Goldschmidt sostiene que la historia demuestra lo siguiente: "el principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad extrictísima de la justicia punitiva". Frente a esto, el principio de la oportunidad puede justificarse de dos modos completamente distintos, a saber: por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un influjo político del gobierno sobre la justicia penal; por otro lado, en el interés de la verificación de la justicia material en contraste a un formalismo legal.

Añade que al dominio del principio de oportunidad en el primer sentido, se opuso la tendencia de Estado de derecho de la segunda mitad del siglo XX, mientras que hoy día el principio de legalidad tiene que ceder a un principio de la oportunidad en el segundo sentido, es decir, a favor de la justicia material.

He querido referirme a Goldschmidt porque su investigación nos evidencia que el principio de oportunidad no es nuevo, como tampoco lo es el sistema acusatorio y sus principios. En todo caso lo que permite la discrecionalidad otorgada a los fiscales es una flexibilización del principio de legalidad, en base a consideraciones de conveniencia y necesidad, pero no por causas de prevención general y especial como menciona Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett en su obra "El Proceso Penal", Tomo I. Respetuosamente disciento de ese criterio, porque el Principio de Oportunidad se aplica principalmente como una alternativa al juicio, para sustituir la pena con reparaciones económicas, todo lo cual está muy lejos de ser motivo de prevención.

Es incuestionable que la oportunidad es una excepción a la legalidad, y es "la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones "político-criminales".

Por consiguiente, la discrecionalidad de los Fiscales para iniciar o no una investigación y la persecución penal, no puede ser arbitraria sino orientada por razones que beneficien a la colectividad en general o a la víctima, en particular, siendo también elementos orientadores las directrices de la política penal, que bien pueden serlo en virtud de la clase de delito, por ejemplo que no revista mayor gravedad, o para otorgar una reparación inmediata y proporcional a las víctimas, pero siempre respetando sus derechos.

En virtud de la discrecionalidad no se atribuye a los fiscales la facultad de definir si una conducta es punible o no, porque ello corresponde exclusivamente al legislador, sino que para cumplir su función se le posibilita la priorización de perseguir unos delitos frente a otros, en virtud de varias circunstancias, como pueden ser los daños ocasionados por los delitos, la alarma social, las condiciones del responsable, etc.

La discrecionalidad define Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett, "no tanto con relación a la política criminal en sentido estricto, como si a la política de persecución penal o a la prevalencia de determinados bienes jurídicos que se quieran proteger en mayor medida frente a otros en un momento determinado" .

En definitiva, es un mecanismo que tiene varios objetivos: a) trata de favorecer la situación del imputado o acusado; b) procura satisfacer los intereses de la víctima; c) crea la posibilidad de aplicar medidas sancionadoras alternativas a la privación de la libertad; y, d) pretende reducir la carga de trabajo de la justicia penal, mediante diversas formas como de organización, de selección de casos, de atención rápida, etc.

Sin embargo, se han formulado críticas en el sentido de que el esfuerzo del legislador consignado en la tipificación de conductas, queda anulado al concederse al Fiscal el ejercicio de Principio de Oportunidad. Como respuesta se aclara que el Fiscal sabe que está frente a un hecho antijurídico y aún más, ante una conducta punible, pero no ejercita la acción penal porque la ley así lo dispone. Lo que significa que el Principio de Oportunidad debe tener sustento legal y, que confrontado con el Principio de Legalidad, es una excepción de éste, así como una flexibilidad. "La flexibilidad del Principio de Legalidad, es una de las orientaciones más recurridas para definir el Principio de Oportunidad"

Se reconoce que existe disparidad de criterios para organizar las facultades discrecionales del Ministerio Público, por lo que resulta difícil escoger un modelo específico, pero para tener una visión panorámica, Mauricio Duce y Cristián Riego muestran distintos criterios de oportunidad recogidos en el derecho comparado y toman como punto de partida la opinión de Julio Mayer sobre el criterio de descriminalización, el de eficiencia y el de priorización de intereses. Personalmente estoy de acuerdo con los dos últimos criterios más no con el de descriminalización, porque con el principio de oportunidad se pretende despenalizar conductas delictivas, lo que corresponde únicamente a la actividad legislativa.

En el país no se ha legislado sobre el principio de oportunidad, ni la reparación de daños, ni la suspensión del procedimiento, de modo que las posibilidades para mejorar la atención son muy limitadas. Sin embargo, hay tres mecanismos que son excepciones al principio de legalidad, sin constituir expresiones del principio de oportunidad. Me refiero al Procedimiento Abreviado ; la Conversión ; y, la Desestimación .

La aplicación del procedimiento abreviado puede ser hasta el momento de la clausura del juicio, cuando el delito tiene una pena máxima inferior a cinco años, y el imputado admite el acto atribuído, consintiendo en la aplicación del procedimiento. En este supuesto el Fiscal o el imputado presentarán al Juez el escrito correspondiente, quien es la única autoridad que tiene la atribución de aceptar o no el procedimiento.

La conversión posibilita la transformación de la acción pública en acción privada, a pedido del ofendido o su representante, pero el Fiscal debe autorizar si considera que no existe interés público gravemente comprometido. Procede solo en los delitos contra la propiedad y en los de instancia particular que son: la revelación de secretos de fábrica, la estafa y otras defraudaciones.

La desestimación se da cuando el Fiscal requiere al Juez el archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el acto constituye delito, o hay algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Estos procedimientos se separan de las reglas generales de la justicia penal, que son: a) la persecución y la pretensión punitiva le corresponde al Estado; y, b) el principio de legalidad del proceso, vinculado a la oficialidad y no discrecionalidad.

Lamentablemente, la utilización de esas instituciones es mínima, lo que evidencia falta de confianza de la ciudadanía o falta de normas claras y carencia de una cultura conciliadora y no represiva que confunde los fines de la justicia penal con la pena privativa de la libertad, como se puede apreciar en los siguientes datos estadísticos:

Año 2002:

Indagaciones previas: 78.985
Desestimaciones: 2.035
Conversiones: 331
Procedimientos abreviados: 3

Año 2003:

Indagaciones previas: 96.779
Desestimaciones: 8.337
Conversiones: 485
Procedimiento Abreviado: 23

Año 2004:

Indagaciones previas: 112.014
Desestimaciones: 14.771
Conversiones: 554
Procedimiento Abreviado: 26


Con estas breves consideraciones acerca del principio de oportunidad, se pone de manifiesto que la legalidad que se dice, garantiza el principio de igualdad ante la ley en muchas ocasiones más bien pone en desventaja a quienes socialmente y económicamente viven en condiciones discriminatorias y no pueden acceder a la justicia por causas de diferente naturaleza, entre ellas de carácter cultural.

La simple asignación de derechos no es suficiente para el cumplimiento del principio de igualdad y en ocasiones el de legalidad ha implicado excesos de rigidez impidiendo la reparación oportuna de daños ocasionados a cambio de la irrenunciabilidad de la acción penal y la necesidad de realizar y continuar un proceso hasta la consumación de una sentencia que no soluciona los intereses de las víctimas.

De todas maneras una correcta aplicación del Principio de Oportunidad debe tener sustento constitucional para que luego se realice un desarrollo legal. Los modelos creados por nuestro Código Procesal Penal e implementados en el Ministerio Público Ecuatoriano, son los primeros pasos que se acercan al Principio de Oportunidad. Existe celo por parte de los profesionales del derecho y preocupación de que a los fiscales se les asigne facultades que podrían resultar peligrosas al concederles la atribución de escoger los delitos que deberían ser investigados y acusados, por lo que necesariamente conviene una reforma legal que aclare el principio al que nos estamos refiriendo bajo la concepción de que no es sino una flexibilización del Principio de Legalidad, para que se cumpla la justicia material y de la solución alternativa a casos que si se actúa con absoluta legalidad generarían "severidad innecesaria".

Este tema que concita interés en el sistema procesal debe ser relacionado con la institución de la necesidad de la pena, la que tampoco es tratada por el Código Penal en el ámbito de la teoría de la culpabilidad. Quiero dejar sentado que el Principio de Oportunidad es de tal trascendencia, que los prenombrados autores Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett dicen que "si el Principio de Legalidad es uno de los pilares del estado de derecho, también lo es que éste apunta al fin del valor superior de la justicia". Y que los supuestos que permiten la abstención del órgano de persecución penal en la medida en que están contempladas en la ley, son manifestaciones del Principio de Legalidad.

Conclusiones.

1.- Que se revisen los principios rectores del proceso penal;

2.- Que se legisle sobre el principio de oportunidad con la amplitud necesaria;

3.- Que es preciso establecer modelos de diseño administrativo en el Ministerio Público y la Administración de Justicia en el área penal, para mejorar la atención al público.

4.- Que conviene introducir políticas que permitan la capacitación de todos los operadores de justicia sobre la conveniencia de salidas alternativas en el marco de la legislación existente, hasta que se produzca reformas normativas.

5.- Que sería importante trabajar en una estrategia sostenida con mecanismos de monitoreo, evaluación y seguimiento teniendo en cuenta que la costumbre y la tradición actúan subjetivamente y subrepticiamente.

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