Por: Dr. Rafael Oyarte Martìnez
Profesor de la PUCE
Revista Temas Constitucionales No. 4 del Tribunal Constitucional

El ejercicio del poder de reforma de la Carta Fundamental se encuentra entregado al poder constituyente derivado, a diferencia del poder constituyente originario que puede crear una constitución o, simplemente, reformarla.1
Al poder constituyente derivado también se lo denomina «poder constituyente constituido», pues si bien ejerce poder constituyente, ese poder de reforma es creado o constituido y otorgado por la propia Constitución, de esta deriva aquel, por lo que también recibe el nombre de «instituido» o «reformador».
Para evitar confusiones con los poderes constituidos ­poderes con normales potestades otorgadas por la Carta Fundamental, para elaborar o reformar las demás normas jurídicas, esto es, la simple potestad normativa, principalmente legislativa y reglamentaria- se le denominará simplemente «poder constituyente derivado», un poder que también es organizado por la Carta Política y que «debe someterse al marco de regulación constitucional en que descansa y se encuentra, por lo tanto, limitado y sujeto al Derecho instituido en su ejercicio y titularidad».2
Qué es el poder
constituyente derivado
El poder constituyente derivado tiene la facultad de reformar la constitución elaborada por el poder constituyente originario, no de dictar una nueva, ese es el límite de sus atribuciones o competencias.
Quiroga Lavié, entre otros, sostiene que no hay diferencias entre el poder constituyente originario y el derivado, «en el sentido de que uno sea supremo o no. la diferencia sólo existe de hecho», si respeta disposiciones constitucionales se derivado, de lo contrario es originario;3 en este sentido, «cuando un órgano ejerce el poder constituyente lo hace siempre en forma originaria y no por delegación»4 y en razón de esto «el poder constituyente no puede ser consecuencia de las normas jurídicas sino fuente de ellas: por ello carece de sentido hablar de un poder constituyente constituido».5 Así, este autor sostiene que el poder constituyente derivado puede cambiar una Constitución tanto como el poder constituyente originario.
Estimo, en cambio, que esta facultad o atribución de reforma constitucional, al estar otorgada por la Carta Fundamental, es un poder que deriva de la Constitución, por lo que no es ilimitado positivamente como el poder constituyente originario. Adicionalmente, el ejercicio de esta facultad otorgada por la Constitución al poder constituyente derivado debe someterse a los procedimientos establecidos en la propia Carta Primera.
Como lo hace presente Efraín Polo Bernal, de aceptar la no distinción entre el poder constituyente originario y derivado, y demás asignarles a ambos un mismo poder supremo (originario e ilimitado), podría el constituyente derivado librarse de las reglas fijadas por la Constitución para su propia reforma, lo cual produciría que las mencionadas normas «serían sólo un término sin sentido en el que la intervención del propio poder no lo constituyó quedaría borrado».6
En definitiva, la capacidad del poder constituyente derivado se limita a reformar la Constitución, y lo hace en la forma y a través de los procedimientos señalados por el Código Político.
Es realmente un
Poder Constituyente
Dos posiciones se pueden señalar respecto a si el poder constituyente derivado es realmente , valga la redundancia, un poder «constituyente».7
Una posición le niega la categoría de constituyente al señalar que un poder constituyente que es «constituido» es una contradicción de términos. En efecto, el Poder Constituyente derivado está constituido por la Constitución, ya que en la Norma Suprema se señala el órgano que tiene la atribución reformatoria y los procedimientos mediante los cuales debe llevarla a cabo.

Es, en efecto, un poder constituido por la Constitución para realizar la labor de reforma. Para estos autores no cabe que sea a la vez un poder constituyente y un Poder constituido. En este sentido, respecto del poder constituyente derivado, Luis Recaséns Siches dice que el «titular de esta competencia para la reforma de preceptos no esenciales de la Constitución, no poseen el carácter de poder constituyente por la sencilla razón que recibe sus facultades de la misma Constitución, cuya identidad fundamental perdura de todas sus modificaciones normales»-8
A diferencia de este criterio, Humberto Quiroga Lavié señala que este poder constituyente es tal, aunque no distingue entre derivado y originario, tal como se revisó en el párrafo anterior.
La posición que comparto va más allá de la dificultad técnico-terminológica, y es la que señala que el poder constituyente derivado es un poder constituyente, pues si una norma sustituye a otra, esta última para tener la capacidad de sustituir a la anterior no puede provenir de un poder inferior, pues la norma sustitutiva tendría menos jerarquía; con lo cual, insisto, no tendría capacidad de sustitución, pues un poder inferior no puede subordinar a uno superior sino que debe estar en conformidad con éste.
Ahora bien, este poder constituyente derivado, si bien es «constituyente», no es supremo como el originario, pues debe respetar tanto formal como materialmente a la Constitución que reforma, no es un poder ilimitado, pero no por ello deja de ser constituyente.9
Quién ejerce el
poder constituyente derivado
Como dice Bidart Campos, «el poder constituyente derivado es ejercido validamente por el poder estatal constituido».10 De esta manera, es generalmente el órgano legislativo -en condiciones especiales mediante un procedimiento especial- quien ejerce este poder superior. Esta titularidad en el órgano legislativo se encuentra, entre otras, en la Constitución Política del Ecuador: «La Constitución Política podrá ser reformada por el congreso Nacional»,11 al igual que en las Constituciones de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela a sus parlamentos unicamerales;12 la Constitución chilena se lo otorga al Congreso Nacional bicameral al igual que en las de Bolivia, Colombia, España y Paraguay.13
En algunos ordenamientos constitucionales se han establecido órganos especiales para ejercer el poder de reforma. Así en la Constitución de Colombia se prevé como órgano con atribuciones de reforma constitucional, además del Congreso de la República , a la Asamblea Constituyente, que es en este caso ejerce poder constituyente derivado.
La carta colombiana señala que desde la elección de la Asamblea «queda en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución»14 Asimismo, prevén la convocatoria de un órgano especial ­denominada asamblea o convención constituyente- las Cartas Fundamentales de la Argentina, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y Paraguay.
En todo caso, el poder constituyente derivado es ejercido por un órgano determinado por la propia Constitución, de acuerdo a las atribuciones que ahí se le otorgan y ejerciendo ese poder de reforma de acuerdo a los procedimientos señala la Carta Primera, sometiéndose a las limitaciones explícitas que al poder de reforma se señalan.16

1. No concuerdo con el criterio vertido por Rubén Hernández Valle, El poder cosntituyeten derivado y los l;imites jur;idicos del poder de reforma constitucional, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 37, Centro de Estudios Constitucionales Madrid, 1993, p. 146 y ss.
2. Dieter Blumenwitz y Sergio Guate Rojas, La Constitución d 1980, su legitimidad, Santiago, Editorial Andrés Bello, 1981, p,36
3. Humberto Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 48
4. Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, cit, p. 48
5. Quiroga Lavié, Derecho Constitucional, cit, p. 51
6. Efraín Polo Bernal, Manual de Derecho Constitucional, Mexico, Editorial Porrúa, 1985, p. 59
7. Cfr. Julio César Trujillo, Teoría del Estado en el Ecuador, Quito, Corporación Editora Nacional, 1994, p. 71
8. Luis Recacéns Siches, El Poder Constituyente, p. 77, citado por Rodrigo Borja, Derecho político y Constitucional, 2da. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1991, p. 318
9. Vid. infra., la letra b) del parágrafo 4
10. German Bidart Campos, Derecho político, 4to. ed., Buenos Aires, Aguilar Argentina, 1972, p. 525