El error en el delito

Miércoles, 21 de mayo de 2008


 

 

Por: Dra. Marcia Payares Hurtado

 

Doctora en Jurisprudencia

 

Especialista Superior en Derecho Procesal Penal

 

Diplomado en Justicia Penal Internacional

 

 

El artículo 33 del Código Penal vigente, se constituye en uno de los pilares fundamentales para entender tanto lo obsoleto de nuestra legislación, cuanto lo anacrónico de la práctica en materia penal. Si en virtud del principio de supremacía de la Constitución, toda norma y acto deben guardar concordancia con la Norma Suprema, de ninguna manera puede considerarse como acorde a la presunción de inocencia, el que se presuma “la consciencia y voluntad” en todo acto.

Lo anterior implicaría, nada mas ni nada menos que presumir el dolo en toda infracción, con las consecuencias obvias que esto conllevaría, esto es la reversión de la carga de la prueba y sobre todo la presunción de culpabilidad del imputado. Sobre este tema trataré con mayor detenimiento en un próximo artículo, remitiéndome por lo pronto a analizar otro aspecto de la misma norma. Me refiero en específico a la parte que dice: “excepto cuando de las circunstancias que precedieron o acompañaron al acto, pueda deducirse que no hubo intención dañada al cometerlo”. Esta expresión, da lugar a la aplicación de la denominada “Teoría del Error” en Derecho Penal.

Nuestra legislación reconoce dos formas de error, el de hecho y el de derecho. Dicha nomenclatura, ha sido dejada de lado, desde hace mas de medio siglo en la mayor parte de los países de Europa y América Latina, tanto por su ambigüedad, cuanto por las confusiones que eventualmente pudiera generar. Si una persona imputada por el tipo penal “explotación sexual de menores”, desconoce la edad de la persona, su error es sobre el hecho? (la edad) o sobre el derecho? (la minoridad).

Esta clase de confusiones, fueron las que motivaron el cambio de nomenclatura y por supuesto de concepto, a partir del finalismo, cuando se dejó de lado el error de hecho y el error de derecho, para pasar al error de tipo y error de prohibición. El primero como exclusión del denominado “dolo natural” o “dolo avalorado”, esto es de aquel que se ubica dentro de la parte subjetiva del tipo y el segundo, como excluyente de la culpabilidad.

Para efectos de este trabajo, me referiré al “Error de Tipo”. Cuando la dogmática penal o lo que actualmente denominamos como Teoría del Delito aparece con la denominada Escuela Causalista de Von Listz y Beling, concibe a la culpabilidad desde una perspectiva psicológica, esto como relación psíquica entre el autor y el resultado, siendo por tanto obvio que se ubique dentro de esta categoría dogmática, tanto al dolo como a la culpa. El elemento cognitivo del dolo en este esquema, contiene tanto al conocimiento de los elementos del tipo, cuanto de la antijuridicidad del actuar. Es por esta razón que posteriormente y con afán peyorativo, se le denomina a esta forma de dolo como “dolo avalorado” o “dolus mallus”, pues implica tanto el saber que se está ejerciendo una conducta establecida en un tipo penal, cuanto la valoración de que se está actuando de manera antijurídica.

Con el aparecimiento del neokantismo, del cual Edmund Mezger se constituye en su referente más alto, se modifica el concepto psicológico de la culpabilidad, para pasar al “juicio de reproche” del que posteriormente echará mano el finalismo de Hans Welzel, para reformular completamente el contenido de las categorías dogmáticas.

Como consecuencia de este nuevo esquema del delito, el dolo pasa a constituirse como elemento de la parte subjetiva del tipo, dejando dentro de la culpabilidad al conocimiento de la antijuridicidad del actuar. Lo anterior implica por tanto, que el conocimiento de los elementos del tipo objetivo se mantiene dentro del dolo y que el error sobre los mismos, el “error de tipo”, al negar la existencia del dolo, excluye ahora la tipicidad. Conforme señala Reinhart Maurach en su Tratado de Derecho Penal, “si el sujeto yerra sobre las características objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del mismo por falta de este último. En tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es atípica”.

En cuanto a los alcances del error de tipo, Claus Roxin afirma en el Tomo I de su Derecho Penal, Parte General, que es suficiente para el conocimiento, la representación de que el propio actuar conducirá posiblemente a la realización de un tipo. El conocimiento solo falta por tanto, cuando quien actúa no ha incluido en absoluto en su representación un elemento del tipo.

Ahora, esta representación no abarcará todos y cada uno de los cursos causales, sino solamente aquellos que pertenecen a sus “rasgos esenciales”. Conforme se señala por el propio Tribunal Supremo Alemán en BGHSt 7, 329: “El dolo debe extender al curso de suceso… Dado que… no se pueden prever todos los pormenores del curso de un suceso, las desviaciones respecto del curso representado por lo regular no excluyen el dolo cuando se mantienen aún dentro de los límites de los previsible según la experiencia general de la vida y no justifican otra valoración del hecho”.

No sucede así, en el caso de los cursos causales imprevisibles, en los que resulta imposible la imputación de un resultado, como en el caso de aquel que lesiona a otro, que muere en el hospital a causa de un incendio. Al sujeto activo se le podrá imputar a lo sumo el lesiones o tentativa de homicidio, dependiendo de las circunstancias, pero de ninguna manera el homicidio del sujeto pasivo.

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