Por: Ab. Pedro Ceballos PatiƱo

ā€œLas normas deben interpretarse teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presenten en la vida real, pues no existe una interpretación definitiva y vĆ”lida en todos los tiempos; la variedad inabarcable y el cambio continuo de las relaciones de la vida, ponen constantemente al aplicador de la disposición legal ante nuevas cuestionesā€.

Karl Larenz

BREVE ESTUDIO DEL ERROR DE PROHIBICIƓN: CONCEPTO, TEORƍAS, CLASES Y ALGUNOS SUPUESTOS.


Antecedentes

Tradicionalmente la dogmĆ”tica penal reconocĆ­a al error de hecho (error facti) y al error de derecho (error iuris) dentro de la teorĆ­a del delito, teniendo solo relevancia el primero que, aunque no es materia de este trabajo, consiste en el error sobre los elementos que configuran la tipicidad de la conducta. El error de derecho no tenia relevancia alguna para el derecho penal, pues era imperante el principio de presunción del conocimiento de la ley penal, que se reputaba en todo momento conocida por todos los habitantes sometidos a su imperio. Este antiguo principio tiene su origen en el derecho romano, cuando aparece en el Digesto y se referĆ­a al ā€œerror sobre las consecuencias jurĆ­dicas del derecho civilā€. El principio de presunción del conocimiento de la ley penal o ā€œerror juris criminalis nocetā€ gozaba de gran respaldo dentro de la doctrina dominante de la Ć©poca (hasta bien entrado el siglo XX) y en la actualidad subsiste en no muchos códigos penales, entre ellos el ecuatoriano y el chileno.

El derecho penal de principios del siglo XX tuvo en Karl Binding a uno de los detractores de este principio, quien sostenía que los casos de error sobre hechos y sobre normas eran siempre jurídicamente relevantes. Posteriormente Alexander Graf Zu Dohna sugiere reemplazar las expresiones de error de hecho y error de derecho por las de error de tipo y error de prohibición. Esta denominación fue sostenida y continuada por Hans Welzel, y a raíz del finalismo se convirtió en terminología dominante en la dogmÔtica penal del error hasta nuestros días. El error de prohibición tal como se lo concibe actualmente no guarda relación alguna con los antiguos errores de hecho y de derecho, ya que, como se analizara mÔs adelante, el error de prohibición se estudia a partir del conocimiento de la antijuridicidad y el lugar que a ésta se le de en la sistemÔtica del delito, por lo que puede el error de prohibición presentarse en cualquiera de las formas que eran propias de aquella clasificación.

El Error de Derecho Extrapenal

Para el derecho penal clÔsico solo se consideraba al error de hecho como excluyente de la culpabilidad, la misma que estaba integrada por el dolo y la culpa. Se refería el error de hecho a aquellos elementos objetivos y esenciales que configuraban la infracción penal. Pero existían casos en que se complicaban las cosas cuando en ciertos tipos penales existían elementos normativos cuya explicación venia dada por otras ramas del derecho, por ejemplo, en el hurto, cuando el agente que se llevaba un objeto creyéndolo propio y éste era en realidad ajeno, creando dudas sobre si se encuentra el supuesto agente ante un caso de error de hecho o error de derecho, por lo que surgió la interrogante sobre la plausibilidad de darle un trato desigual a elementos de contenido típico. Posteriormente la doctrina diferencio al error de derecho, clasificÔndolo en penal y extrapenal. Al error de derecho extrapenal, que se manifestaba en casos en que al agente no le hubiera sido posible determinar y comprender la ilicitud de su conducta debido a que en su hecho erraba sobre el conocimiento y comprensión de normas no penales o normas cuya explicación se encontraba fuera del código penal, se le debía asignar el tratamiento del error de hecho, excluyendo el dolo o la culpa en casos de inevitabilidad (estos últimos entendidos estos como formas de culpabilidad) y en casos de evitabilidad, teniéndose el delito como imprudente o culposo, si el delito permitía esta forma.

Esta clasificación, propia de la doctrina casualista tuvo el acierto de diferenciar el error iuris nocet del error iuris criminalis nocet, aunque tuvo muy poco apogeo por la pronta llegada del finalismo a la dogmÔtica penal, aunque si bien en muchos casos ofrecía resultados convincentes, lo cierto es que el error de derecho extrapenal no tuvo acogida en la jurisprudencia alemana. En el Ecuador el error de derecho extrapenal, de haber sido aceptado en la jurisprudencia, hubiese tenido un Ômbito de aplicación muy restringido, pues el mismo principio de presunción del conocimiento de la ley del artículo tres del código penal se encuentra en el titulo preliminar del código civil ecuatoriano. Con respecto al error de derecho las cosas seguían igual en la doctrina dominante, nadie podía excusarse por ignorancia de una determinada norma penal.

Error de Prohibición.- Concepto.

Se conoce al error de prohibición como una institución compatible con el moderno Estado Social y DemocrĆ”tico de Derecho e imprescindible para el derecho penal actual, que puede dar lugar a la exclusión total o parcial de la culpabilidad –entendida como reproche-, cuando el agente que realiza una acción prohibida carece de conciencia de antijuridicidad o dicho de otra manera, no esta en posibilidades de comprender que su accionar es antijurĆ­dico, ya que supone que su conducta es plenamente permitida o estĆ” autorizada por el derecho vigente bajo el amparo de una causa de justificación.

La dogmĆ”tica moderna considera que si un agente actĆŗa antijurĆ­dicamente, pero dentro de estas condiciones, no puede ser sometido al juicio de culpabilidad, puesto que no conoce ni puede conocer la ilicitud de su conducta y no le era exigible otro comportamiento. El profesor alemĆ”n Gunther Jakobs, al respecto manifiesta que ā€œSolo puede cumplir una determinada orden quien tiene la voluntad de acatar órdenes, es capaz de reconocer que esa orden esta dirigida a Ć©l y ademĆ”s puede conocer quĆ© es lo que hay que hacer para cumplir esa ordenā€, determinando con claridad que el conocimiento de la antijuridicidad es presupuesto necesario para determinar la culpabilidad y por ende, imponer una pena. SegĆŗn la doctrina dominante el conocimiento de antijuridicidad significa que ā€œel sujeto sabe que lo que hace no estĆ” jurĆ­dicamente permitido, sino prohibidoā€.

TeorĆ­as acerca del Conocimiento de la Antijuridicidad

El error de prohibición depende de criterios de evitabilidad para su correcta aplicación en las agencias judiciales. HabrĆ” pues, que determinar si el error del agente sobre la ilicitud fue evitable o inevitable y el presente trabajo dedicara un tĆ­tulo a este problema. La dogmĆ”tica moderna se inclina por la teorĆ­a de la culpabilidad, la cual profesa que si el error sobre la antijuridicidad es inevitable, el agente queda exento de culpabilidad y por ende de pena, pero si el error es evitable, podrĆ” –y en algunos códigos penales deberÔ– el juzgador facultativamente calificar la culpabilidad disminuida del imputado, teniendo como resultado el cumplimiento de una pena menor. Es novedosa la postura del reciente Código Penal Colombiano del aƱo dos mil cinco, donde, si bien se mantiene una teorĆ­a limitada de la culpabilidad para el error de prohibición indirecto, se opta por una rebaja de la mitad de la pena para los casos de error de prohibición invencible.

Como ya quedo mencionado, se estudia al error de prohibición a partir del lugar que se le da al conocimiento de la antijuridicidad dentro de la teoría del delito. Para el efecto, debemos entrar en el estudio de dos teorías que se encuentran en constante debate dentro de la dogmÔtica penal, la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad, siendo esta última predominante y aceptada por la jurisprudencia alemana.

La TeorĆ­a del Dolo

Para la teoría del dolo, el conocimiento de la antijuridicidad es elemento del dolo. Esta teoría es acorde a la dogmÔtica causalista del delito, corriente encabezada por Edmund Mezger, que ubica al dolo como una de las formas de culpabilidad, siendo la otra la culpa o imprudencia. La teoría de la culpabilidad en cambio sostiene que el conocimiento de la antijuridicidad es elemento de la culpabilidad (en su versión normativa y no psicológica), dejando el dolo intacto dentro del tipo del injusto (tipo subjetivo), tal como se lo concibe en la dogmÔtica moderna gracias al aporte de teoría final de la acción representada por Welzel y seguida por maestros como Armin Kaufmann, Reinhart Maurach y Hans Hirsh. Por lo dicho, es de referirse a la teoría del dolo cuando éste se ubique en la culpabilidad y a la teoría de la culpabilidad cuando el dolo se ubique en el tipo del injusto (tipo subjetivo).

Tanto la teoría del dolo, como la de la culpabilidad, se manifiestan de dos maneras, ya sea en su forma estricta como en su forma limitada. Es necesario en todo caso dejar sentado desde ya que ambas teorías tienen algo en común: El conocimiento de la antijuridicidad tiene necesaria relevancia para la determinación de la imputación penal, pues de lo contrario nos encontraríamos frente a una violación al principio de culpabilidad y esto es precisamente lo que hace el Código Penal ecuatoriano, al no dar cabida al conocimiento de la antijuridicidad, como mas adelante se analizarÔ.

La versión estricta de la teorĆ­a del dolo reconoce su exclusión total cuando el error sea invencible. La exclusión del dolo acarrea la exclusión de la culpabilidad –entendida como relación psicológica entre la acción del agente y su resultado a titulo de dolo o culpa–. En caso de que el error sea vencible, el delito realizado serĆ” atribuido en su forma culposa o imprudente, si la hubiere.

La versión limitada de la teorĆ­a del dolo manifiesta con rechazo el tratamiento de delito imprudente para aquellos casos en los que el error es evitable o vencible, estableciendo que esta evitabilidad es graduable cuando el agente posee cuando menos un potencial conocimiento de la antijuridicidad, mediante criterios un tanto indeterminados y obscuros como el de ā€œceguera jurĆ­dicaā€ o el de ā€œactitud hostil al derechoā€, ambos sostenidos por Mezger. Dicen algunos autores que estos criterios, por ser muy abstractos, se los ha comparado con el conocido ā€œsano sentimiento del pueblo alemĆ”nā€ del derecho penal nacional-socialista. (Como aspecto curioso pero a la vez histórico y relevante, Mezger, en efecto, tuvo una participación activa en el rĆ©gimen penal Nazi, retomando la dogmĆ”tica cuando dicho rĆ©gimen colapsó).

Lo que importa aquĆ­ es determinar que en los casos de evitabilidad, la versión limitada de la teorĆ­a del dolo aboga por una atribución dolosa a la conducta del agente, rechazando la atribución de imprudente al error cometido bajo circunstancias de evitabilidad. El motivo principal para sostener este postulado se fundamenta en la existencia de un vacĆ­o enorme de punibilidad que deja la teorĆ­a estricta del dolo cuando el error vencible se da en delitos que no admiten forma culposa, obligando necesariamente a absolver a quien actĆŗa en estas circunstancias. La finalidad que esta teorĆ­a persigue es satisfactoria, pues busca dar un tratamiento a los delitos dolosos como lo que realmente son –dolosos–, sin embargo los criterios que utiliza son discutibles por ser de supuesta raĆ­z totalitaria.

Artículo publicado en la Edición No. 26 de la Revista Jurídica