¿El Derecho debe tener enemigos?

Miércoles, 05 de agosto de 2009

Análisis del denominado Derecho Penal del Enemigo

Por: Ab. Ricardo Alejandro Viera Navarrete

 

Docente de la ESPOJ

 

 

 

INTRODUCCIÓN

 

 

Cuando estudiante secundario y al inicio de la carrera universitaria, no diferenciaba entre derecho penal, cárceles, delincuentes, delitos, penas, pero tenía clara mi concepción de que eran “cosas” que no me atañían, que eran practicadas por seres de otra naturaleza a la mía, que pensaban, sentían y vivían como otra especie, a las cuales debía temer, de las cuales debía correr y principalmente que podía reconocer por su manera de hablar, de pararse, de vestir, y que por lo general eran de raza negra. Eran seres totalmente distintos a mí, en los cuales no se puede confiar porque siempre tratan de hacernos algún mal y de los cuales no se debe tener la mínima compasión porque se tienen bien merecido lo que les pase.

 

He decidido comenzar así, éste artículo expresando una verdad de mi vida, de la cual estoy seguro gran parte de las personas, - aunque no lo reconozcan- se sentirán identificados y de hecho, conciente o inconcientemente talvez sigan sintiendo lo mismo.

 

 

Es una verdad de mi vida que no me enorgullece, pero que, para poder cambiarla como todo, se debe empezar por aceptarla. No puede existir un abogado, al menos de vocación, que se sienta superior a sus semejantes, que no entienda que únicamente su realidad es diferente, que el ser humano es único y universal; lo contrario sería muy irónico, defender derechos de personas a las cuales ni uno mismo considera que tengan nuestros mismos derechos.

 

 

No se, si lo que acabo de manifestar sea una introducción adecuada, pero desde mi modo particular de ver las cosas, me parece pertinente para luego desarrollar el tema que me he propuesto, “El derecho penal del enemigo”

 

 

¿A QUÉ PERSONAS BAJO LA TESIS DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO SE CONSIDERA COMO ENEMIGOS?

 

 

Enemigo.- 1.- Contrario, opuesto, 2.- El que tiene mala voluntad a otro y le desea o hace el mal; 3.- El contrario en la guerra; 4.- Diablo, demonio. Pocas palabras existen que se puedan concebir por una sociedad con tanta claridad en su sentido semántico.

 

 

El Enemigo actualmente, es considerado aquel, contrario y opuesto a nosotros, seres humanos civilizados, por tanto ciudadanos, con derechos inherentes a nuestra calidad de tales, miembros de un Estado del cual exigimos protección y garantismo, más aún con derechos universales reconocidos supranacionalmente, que incluso podemos demandar a nuestro propio Estado si vulnera de alguna manera nuestros derechos humanos, y conseguimos de organismos supranacionales una condena al mismo y una advertencia de su mayor respeto y vigencia; entonces el enemigo es aquel ser que ni siquiera en muchos casos puede considerarse humano, porque no se sujeta al régimen de la denominada civilización, y como tal no merece el amparo y tutela Estatal, peor aún Internacional, que no posee derechos inherentes a él, que no es parte de uno de los alcances más grandes de la sociedad mundial, que nació de una las más cruentas violencias que ha sufrido la humanidad, como fue la segunda guerra mundial, y que como el arco iris fue la promesa de Dios de nunca más castigarnos con un diluvio, la Declaración Universal de los Derechos Humanos lo fue de que nunca más la comunidad Internacional permitiría que tales hechos puedan repetirse, talvez falto agregar un considerando a tal instrumento, el cual estipulara que el mismo no comprendía a los que se consideraren como enemigos.

 

 

En fin, según Jakobs los enemigos son individuos que en su actitud y modo de vida, económica o incorporándose a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental. De esta manera no garantizan la mínima seguridad de un comportamiento personal racional a los ojos de la sociedad moderna y demuestran éste déficit por medio de su comportamiento. Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etc.

 

 

Jakobs también manifiesta que sólo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho y que por eso el delito de un ciudadano es un “desliz reparable”, una cuestión “normal”, pues el criminal tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad y reinsertarse a ella. Bajo ésta misma perspectiva el autor Silva Sánchez explica que el tránsitodel ciudadano al enemigo “se irá produciendo por la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas”. Esta situación de peligrosidad real – según el mismo autor- debe ser enfrentada de un modo expeditivo, eficaz, que hoy conocemos como derecho penal del enemigo.

 

 

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

 

 

El derecho Penal del Enemigo es aquel derecho fuera del derecho, o al menos fuera del derecho aplicable a cualquier ser humano, que cumpla con los cánones de normalidad y aceptación en la sociedad.

 

 

"…..quien quiera ser tratado como persona, debe dar también una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta garantía no se da o incluso es denegada de forma expresa, el derecho penal pasa de ser la reacción de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reacción frente a un enemigo. Esto no significa que esté todo permitido, incluso una acción sin medida. Al contrario, al enemigo se le reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el límite de lo necesario"

 

 

El Derecho Penal del Enemigo, no es una creación moderna en virtud de necesidades contemporáneas, sino una regresión a sistemas absolutistas que legitimaban su poder a través de la represión del derecho penal, instrumento por excelencia utilizado para perseguir a los que se consideraban diferentes y por consiguiente inferiores, para someter a los que se atrevían a protestar frente a un régimen opresor. Basta con definir sus principios para entender lo antes dicho:

 

 

“En lo prístino el Derecho Penal del Enemigo (D.P.E.) se sustenta en TRES principios filosóficos falsos: El primero dice: “no todos somos iguales” ante la ley.

 

 

Si bien es una realidad palmaria hoy en día de las marcadas desigualdades sociales, económicas, culturales, etc. la ley debe estar necesariamente para subsanar, corregir, atemperar, estas diferencias. La ley debe igualar.

 

 

Afirmar la desigualdad ante la ley es una regresión exagerada, abrupta y nefanda. Además, tal propuesta violenta la norma fundamental y los tratados de Derechos Humanos.

 

 

En definitiva debe ser rechazada toda idea que intente quitarle a un sujeto de derecho su condición humana.

 

El segundo principio del derecho penal del enemigo sostiene: “que el ser humano no es un ser humano, es una persona”. Este tema ya se vió en Kelsen y fue magistralmente superado por Carlos Cossio con su teoría Egológica del Derecho.

 

 

El tercero, que pertenece al arte del birlibirloque, considera que “una persona puede ser persona o no persona”.

 

 

En palabras más simples el Derecho Penal del Enemigo podría asignarle la calidad de ciudadano a un sujeto y luego quitársela para equipararlo a “un animal peligroso”.

 

En prieto resumen: al hombre se le niega la calidad humana y la de persona también. Un problema ontológico y teleológico a la vez…”

 

 

Por lo cual el derecho Penal del Enemigo, es aquel instrumento de justificación para poder reprimir a los considerados como tales bajo cualquier medio, sin ninguna norma; que irónicamente se denomina derecho, olvidando que el mismo es el recto proceder, entonces de que derecho podemos hablar, acaso el considerar a las personas como animales peligrosos puede ser considerado jurídico?.

 

 

Y en este punto cabe la pregunta ¿bajo que parámetros podemos identificar a los denominados normales de los enemigos?; una persona que viola y mata a otra en que grupo debe encasillarse, pues recordando lo anotado en líneas anteriores, bajo la óptica analizada, un criminal es considerado un ciudadano y como tal debe ser juzgado por el derecho penal común y los organismos competentes, es decir goza de todas las garantías del debido proceso, del principio de inocencia, legalidad, tipicidad, en general seguridad jurídica, de aquí que su delito puede ser considerado un “desliz reparable”, sujeto de rehabilitación y reinserción. Pero acaso esta persona que comete el delito ejemplificado anteriormente, no se aparta del régimen constituido y no conforme con violar a un ser humano le priva de su derecho máximo a la vida, no debe ser considerado como un enemigo para la sociedad, bajo esta lógica?, acaso éste delito execrable es considerado menor en comparación al terrorismo, narcotráfico, o trata de personas? acaso la única diferencia es la singularidad o la pluralidad?, el actuar individualmente o en una organización? y he aquí algunas de las preguntas sin respuesta que presenta ésta tesis.

 

 

En cuanto a que se considere por parte de sus defensores a éste derecho como un “Derecho penal emergente y excepcional”, debo manifestar que el derecho penal perse es emergente y excepcional.

 

 

Concluyendo con lo que inicié, considero que es un deber de todos, el volver a nuestra esencia humana, para entender que todos los seres vivientes tienen un lugar en este mundo, que todos los seres humanos somos iguales y debemos ser tratados como tales, que debemos desechar y desaprender lo aprendido en cuanto a mal concebidos prejuicios, de orden racial, social, económico y cultural, y practicar siempre el ejercicio de la empatía, ponernos en el lugar del otro y antes de actuar, pensar, que motiva a una persona a actuar de determinada manera extrema y asocial, cuales son las condiciones en las que desarrolla su vida y si es válida su protesta.

 

 

Finalmente, un pensamiento, “Una justicia que viola la dignidad humana no es justicia”

 

 


 

Océano, Diccionario Ilustrado Océano de la Lengua Española, Edición del Milenio, Barcelona, MMI OCEANO EDITORIAL, S.A., 2001, p. 436

 

Silva Sánchez, Jesús; “La expansión del derecho penal”, Segunda Edición, Civitas, Madrid, 2001, ps. 164 y siguientes.

 

Jakobs,"La autocomprensión de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo. (Comentario)"(trad. Manso Porto), en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio (coord. versión alemana Eser/Hassemer/Burkhardt) (coord. versión española Muñoz Conde), Valencia, 2004,p. 58; del mismo, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 40.

 

Cuando Carlos Cossio en el año 1940 inventa su Teoría Egológica del Derecho dice que la justicia es la “creación de igualaciones en libertad”.

 

Ver palabras usadas por Günther Jakobs en www.lanacion.com.ar/cultura/nota/asp id 826258,. Diario La Nación, Argentina de fecha 26 de Julio de 2006.

 
 

Ponencia “El espejo del derecho Penal”, Carlos Parma, Primer seminario latinoamericano de derecho penal realizado en Ecuador, en Abril del 2008, organizado por la UAQ.

 

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