EL DELITO DE PECULADO

Jueves, 18 de noviembre de 2010

 

Por: Abg. Pablo Encalada Hidalgo

 

 

 

La Constitución de la República del Ecuador prescribe en su artículo 233 que el delito de peculado, conjuntamente con otros tres de los delitos conocidos como de corrupción, como son: el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles y los juicios se realizarán incluso en ausencia de los procesados. Este mandato constitucional refleja el interés que la sociedad ecuatoriana le ha dado a este delito, pues es la corrupción un mal endémico que afecta a la sociedad y particularmente a la Administración Pública.

 

Previo a abordar directamente el delito de peculado, es importante referirse al concepto de corrupción, ya que es en combate de este mal, que el contrato social recogido en nuestra constitución ha determinado un tratamiento especial en estos casos.

 

 

 

¿Qué es corrupción?

 

 

 

Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor, con el fin de obtener un beneficio extra posicional, que puede darse a favor de sí mismo y/o de un tercero. Deben existir todos estos elementos para hablar de corrupción, de lo contrario, por más reprochable o inmoral que sea un acto, si no cumple con dichos elementos, no estamos ante un acto de corrupción. Para ejemplificar este concepto nos referiremos a los tres elementos: i Violación de un deber posicional: El funcionario público que entre sus funciones están las de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio; ii Por parte de un decisor: El funcionario público tiene la facultad de suscribir el contrato. iii Con el fin de obtener un beneficio extra posicional: El funcionario público tiene un beneficio por su trabajo que es su sueldo, pero producto del contrato con sobreprecio obtiene un beneficio no previsto en la ley; iv. A favor de sí mismo o de un tercero: El sobreprecio se da en favor del contratista y del funcionario público recibe una cantidad de dinero.

 

 

 

1. EL PECULADO

 

 

 

Dependiendo de donde se sitúe el investigador, en el paradigma del garantismo o el control social, del derecho penal mínimo o el derecho penal máximo, es el tratamiento que se debe dar al delito de peculado. Desde la perspectiva del control social, para Carlos Creus, refiriéndose a los delitos contra la administración pública, que es donde se encuentra el delito de peculado en nuestra legislación, manifiesta que estos delitos “protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración”. [1]

 

 

 

Edgardo Dona por su parte sostiene que el “El bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario[2].

 

 

 

Desde la otra orilla, la del garantismo, la criminalización de conductas debe ser dada en función de la correcta individualización de los intereses que se entienden tutelados, y no en abstracto, es decir “debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como categoría y bien jurídico específicamente tutelado por cada norma, enfocado sobre un aspecto particularista y más concreto de tutela; un esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular[3]. Es decir debemos establecer un bien jurídico concreto que sea tutelado por el delito de peculado.

 

 

 

El tratamiento al delito de peculado varía en las diferentes legislaciones, por ello resulta contraproducente cuando en las sentencias emitidas por los órganos de Administración de Justicia del Ecuador, se citan connotados juristas o se transcriben conceptos referentes al peculado, sin considerar que si bien el término es el mismo, los elementos objetivos del tipo penal en cada país tiene diferentes connotaciones. Así en la legislación Colombiana o de Costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados a la custodia del funcionario público, es decir se individualiza la protección del bien jurídico; se sanciona al funcionario público que se haya apropiado de un bien del Estado.

 

 

 

Y por otro lado en la Argentina existe el tipo penal de malversación de fondos públicos, respecto del cual Carlos Creus sostiene que este delito tutela “la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea con relación a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales aquél haya asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las instituciones a las que pertenecen o por las especiales circunstancias en que se encuentran. Los tipos no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado[4].

 

 

 

En el Ecuador, como lo aborda el autor nacional Luis Cueva Carrión, el peculado está ubicado y existe como ser jurídico penal en el Libro Segundo, Título III, que trata de los Delitos Contra la Administración Pública, y dentro del capítulo V, de la violación de los deberes contra funcionarios públicos, por lo que de esta codificación se infiere que el peculado no es un delito contra la propiedad sino contra la administración pública.[5]

 

 

 

“Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente”[6].

 

 

 

De las referencias expuestas, particularmente del bien jurídico lesionado por el delito en cuestión, surge la interrogante sobre ¿en qué momento se produce el resultado?, cuando se ha abusado efectivamente de fondos públicos, o ya cuando se ha faltado a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo. Los autores nacionales como el citado Cueva Carrión, sostienen una teoría que coincide con la de ciertos autores internacionales como Carlos Creus o Edgardo Dona, en virtud del cual el bien jurídico protegido u objeto del delito sería el eficaz desarrollo de la administración pública. La problemática que en estas líneas se expone respecto al tratamiento del delito de peculado, radica en las siguientes peguntas: ¿cuál es el bien jurídico protegido? y ¿cuándo se consuma el delito de peculado?

 

 

 

A priori parece que el bien jurídico “Administración Pública” es un concepto abstracto pues no aparece identificado plenamente el objeto de la protección jurídica, no así cuando hablamos ya de los bienes del Estado dados en custodia o administración del funcionario público.

 

 

 

2. Administración de Justicia en materia de peculado. Análisis cuantitativo.

 

 

 

Para abordar las interrogantes expuestas de un modo pragmático, más allá de las respuestas que podamos encontrar en lo que dicen los autores o la lógica penal, hemos realizado una investigación cuantitativa de las sentencias dictadas por delitos de peculado por el Tribunal de Justicia de máxima instancia como es la Corte Nacional de Justicia y antes Corte Suprema de Justicia, de las que concluimos que en el 100 % de los casos en donde el Tribunal de máxima instancia analiza el bien jurídico lesionado en el caso de peculado, este se refiere a los fondos públicos, al abuso de fondos públicos. En tanto que solamente en el 20 % se refiere a la fidelidad del funcionario público al cargo que ostenta. De lo que se desprende que el juzgador considera en todos los casos el hecho de haber lesionado los “fondos públicos” o haber abusado o no de recursos del Estado para condenar o absolver, y de manera complementaria solo en el 20 % se refiere también a la fidelidad que el funcionario público debe al cargo que ostenta. En ese 20% en que el juzgador valora el bien jurídico “fidelidad del funcionario público al cargo”, lo hace después de que ha verificado la lesión al bien jurídico “fondos públicos”, evidenciándose de esta forma el razonamiento del juzgador de máxima instancia; en ningún caso sentencia valorando únicamente la falta del funcionario público a la función que desempeña, esta es una consecuencia del abuso de fondos públicos.

 

 

 

Con esto podemos concluir que la práctica no se subsume en la teoría, así pues, si por un lado los autores dicen que “lo esencial del delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad.”[7] Por otro lado del análisis de las sentencias nos encontramos con que para el Tribunal de Justicia Penal de máxima instancia, lo más importante, o lo esencial, en palabras de Cueva Carrión, es el abuso de fondos públicos; así en el universo de las sentencias estudiadas en las cuales se incluye un análisis del bien jurídico protegido y de la consumación del delito, se desprende un requisito sine qua non que es el abuso efectivo de fondos públicos. Así lo ha interpretado la justicia ecuatoriana.

 

 

 

3. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE PECULADO

 

 

 

A continuación y para un mayor entender del delito, encontrarán un sucinto análisis dogmático normativo del delito de peculado, a partir de los elementos objetivos del tipo.

 

 

 

3.1. Sujeto Activo del Delito.

 

 

 

Como sabemos el Sujeto Activo del delito se refiere a la persona natural que ha cometido el delito, así en la dogmática penal encontramos que existen sujetos activos calificados y no calificados. Los sujetos activos calificados son aquellos que requieren de cierta calidad para ser partícipes de un delito, así sólo puede ser autor de prevaricato el juez y no otra persona; en tanto que el sujeto activo no es calificado cuando no se exige ninguna calidad particular, por ejemplo cualquier persona puede ser responsable por un delito de robo.

 

 

 

El Art. 257 del Código Penal dice: “…Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que…”; es decir que para ser sujeto activo del delito de peculado se requiere tener la calidad de servidor público entendido en su más extenso significado, es decir todas las personas que trabajan para el Estado, o que administran fondos públicos.

 

 

 

En principio sólo los funcionarios públicos pueden tener participación en un delito de peculado, sin embargo por mandato constitucional, también serán responsables por este delito las demás personas que participaren en el cometimiento del delito, aún cuando no tengan las calidades antes señaladas[8], pero cuidado con confundirse, los particulares podrán ser responsables por estos delitos únicamente en coparticipación con un funcionario público, es decir como coautores, cómplices o encubridores; nunca podrá ser sancionado un particular por peculado sin la participación de un funcionario público.

 

 

 

Del artículo 257 y siguientes del Código Penal, nos encontramos con que existen otros sujetos que pueden ser autores, así tenemos los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados. Así como los auditores de la Contraloría General del Estado y la Superintendencia de Bancos y Seguros que han intervenido en fiscalizaciones, auditorias o exámenes especiales anteriores, siempre que esos informes impliquen complicidad o encubrimiento. Merece un especial análisis este último caso, pues ante el encubrimiento o complicidad por parte de los funcionarios encargados de realizar auditorías de control como son Contraloría y Superintendencia de Bancos, se prevé una extensión de la punibilidad, pues aunque participaren secundariamente en la ejecución del delito, ya sea como cómplices o encubridores, la legislación penal ha previsto que serán sancionados como autores del delito.

 

 

 

Otros sujetos activos de Peculado, refiriéndose expresamente al peculado bancario, son los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero, y los vocales de los directorios y de los consejos de administración de las entidades del sistema financiero, que contribuyeron al cometimiento del delito.

 

 

 

3.2. Sujeto Pasivo del Delito.

 

 

 

El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución del delito. En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los ecuatorianos representados por el Estado, pues producto del mismo se identifican dos consecuencias negativas como es la pérdida de dinero para la Administración Pública, y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a través de sus funcionarios.

 

 

 

3.3. Conducta o verbo rector.

 

 

 

El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito; es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la acción ejecutiva de cometimiento del delito.

 

 

 

El Art. 257 del Código Penal en su parte pertinente dice que serán responsables de peculado el funcionario público que “…hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante”.

 

 

 

El verbo rector es entonces el “Abusar”. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien. Es decir el mal uso de los recursos del Estado.

 

 

 

Pero según el propio artículo 257 del Código Penal, este abuso se puede dar por: desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante.

 

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