Por: Dra. Soraya RodrĆguez Lozada (EspaƱa)
Esta figura de la legislaciĆ³n espaƱola, podrĆa ser muy Ćŗtil en nuestro paĆs, sobre todo por el uso indiscriminado que se da a la imagen de algunos personajes pĆŗblicos en determinados programas de televisiĆ³n.
Concepto de derecho de imagen
Los ingresos percibidos por personajes famosos, en su mayorĆa artistas y deportistas, en virtud de la explotaciĆ³n comercial o publicitaria de su imagen han alcanzado en los Ćŗltimos tiempos una magnitud importante en tĆ©rminos cuantitativos.
Recordemos que el derecho a la propia imagen se encuentra consagrado en el artĆculo 18.1 de la ConstituciĆ³n EspaƱola, enmarcĆ”ndose, de este modo, en el conjunto de derechos fundamentales. Este artĆculo se encuentra desarrollado por la Ley OrgĆ”nica 1/1982, de 5 de mayo, de protecciĆ³n civil del derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen. De su articulado se pueden extraer las siguientes notas definitorias: el derecho a la propia imagen se encuentra dentro de los derechos de la personalidad; se trata de un derecho irrenunciable, inalienable e imprescriptible; ahora bien, se permiten intromisiones legĆtimas con el consentimiento del titular de estos derechos. Se tratarĆ” de un consentimiento revocable en cualquier momento, aunque el titular del derecho a la propia imagen deberĆ” satisfacer al cesionario una indemnizaciĆ³n por los daƱos y perjuicios causados, asĆ como por las expectativas justificadas. Es decir, serĆ”n indemnizables tanto el daƱo emergente sufrido por el cesionario, como el lucro cesante.
El Tribunal Supremo ha definido en multitud de ocasiones esta categorĆa, entendiendo por imagen āla representaciĆ³n grĆ”fica de la figura humanaā, mediante un procedimiento mecĆ”nico -y con ello cualquier tĆ©cnica adecuada- para obtener su reproducciĆ³n. Por su parte, define el derecho a la propia imagen como el derecho āque permite impedir a un tercero no autorizado el obtener, reproducir y publicar la misma (ius excludendi alienus)ā.
Esta concepciĆ³n recoge tan sĆ³lo la vertiente negativa o de exclusiĆ³n del derecho a la propia imagen. Pero el derecho a la propia imagen tiene un doble contenido: el negativo, que ya ha sido expuesto, y el positivo, referido a la facultad otorgada a su titular de reproducir la propia imagen, exponerla, publicarla y tambiĆ©n comerciar con ella.
Es necesario aƱadir en este punto la posibilidad de incluir los derechos de imagen (la imagen personal) en el concepto de marca. A la vista del gran valor publicitario de la imagen, muchos autores hacen hincapiĆ© en la necesidad de dotarla de una adecuada tutela jurĆdica. Es mĆ”s, incluso llegan a afirmar que resulta mĆ”s favorable el tratamiento de los derechos de imagen como marca en lugar de la protecciĆ³n ofrecida por la Ley OrgĆ”nica 1/1982, siempre y cuando la imagen tenga un importante valor comercial. E incluso, desde el punto de vista fiscal, puede tener ciertas ventajas.
Como se ha puesto de manifiesto, el titular del derecho a la propia imagen puede consentir que su imagen sea utilizada para una determinada finalidad, y āen este caso, no se dispone del derecho a la propia imagen abstractamente considerado, sino de una facultad de Ćndole patrimonialā. En este sentido, āotorgarĆa a la persona la facultad de reproducir la propia imagen, exponerla, publicarla y comerciar con ella o, al menos, controlar esas actividades segĆŗn criterio y a utilidad propiaā.
La doctrina constitucionalista y civilista ha distinguido entre la consideraciĆ³n, por un lado, del derecho a la propia imagen como derecho fundamental o, por otro, como derecho de la personalidad. Con relaciĆ³n a esta Ćŗltima concepciĆ³n, esto es, la imagen entendida como derecho de la personalidad, se pone de relevancia su ejercicio personalĆsimo y su extrapatrimonialidad, constituyendo āun grupo de derechos absolutos, con eficacia erga omnes, innatos, irrenunciables, intransmisibles e imprescriptiblesā.
Como bien recoge el Magistrado Sr. D. Xavier OāCallaghan MuƱoz, en su voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998 (RJ 1998\358), āel derecho a la imagen [ā¦] tiene una doble vertiente, el aspecto personal y el aspecto patrimonial. El aspecto personal estĆ” relacionado estrechamente con el derecho a la intimidad y efectivamente asĆ apareciĆ³ histĆ³ricamente en la jurisprudencia anglosajona de principio de siglo (Roberson v. Rochester Holding Box Co. y Pavesich v. New England Life Insurance Co) e incluso la Sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 1988 (RJ 1988\2480) y mĆ”s tarde la de 17 de julio de 1993 (RJ 1993\6458), los relaciona. Distinto [ā¦] es el aspecto patrimonial del derecho a la imagen, del que se ha dicho (en la doctrina anglosajona) que se trata de un derecho sui generis, mezcla de derecho personal, de propiedad y tambiĆ©n de protecciĆ³n de la competencia desleal. En nuestro ordenamiento, el derecho a la imagen aparece expresamente recogido en la Ley OrgĆ”nica de protecciĆ³n civil del derecho al honor, a la intimidad familiar y a la propia imagen, desarrollando el contenido del artĆculo 18.1Āŗ CE. Esta norma dispone que es intromisiĆ³n ilegĆtima la utilizaciĆ³n del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anĆ”logaā.
Con respecto a esto, el Tribunal Constitucional ha confirmado āque la dimensiĆ³n constitucional queda restringida al concreto Ć”mbito de natural reserva de la propia esfera Ćntima, quedado sus numerosas vertientes colaterales (entre ellas los derechos patrimoniales) a lo que al respecto establezca la legalidad ordinaria)ā. De este modo, en el momento en el que el titular del derecho a la propia imagen realiza una explotaciĆ³n comercial del mismo, āno se estĆ” haciendo una renuncia del derecho potestad, ni una cesiĆ³n o transmisiĆ³n del mismo, sino, por el contrario, un acto de disposiciĆ³n de su titular mediante el cual se permite a un tercero un determinado aprovechamiento de la imagen, siempre bajo tutela del titular de la potestad que no por el hecho de la cesiĆ³n ve menoscabado su poderā.
ExplotaciĆ³n econĆ³mica del derecho a la propia imagen
El derecho a la propia imagen es un derecho de exclusiva y de carƔcter patrimonial sobre un bien inmaterial (la imagen), que puede ser transmitido a un tercero.
En aras a la libertad de pactos existente en nuestro ordenamiento jurĆdico, la explotaciĆ³n econĆ³mica de los derechos de imagen se puede efectuar de diversas formas: a travĆ©s de un contrato de arrendamiento de servicios āun contrato singular entre el interesado y una empresa de publicidad o de otro tipo, en el cual el primero le cede a la segunda el derecho a utilizar su imagen-, dentro de una relaciĆ³n contractual preexistente. AsĆ, por ejemplo, en el caso de un artista o deportista, Ć©ste cede sus derechos de imagen a su club, con el que tiene un contrato de trabajo, y al que ahora aƱade la cesiĆ³n del derecho patrimonial a su imagen como obligaciĆ³n vinculada al contrato de trabajo. De esta manera, ademĆ”s de la relaciĆ³n contractual que le liga a su club, estipula su participaciĆ³n en los beneficios derivados de la explotaciĆ³n comercial de su imagen por parte de la entidad. Finalmente, puede darse el caso en el que el titular de los derechos de imagen, en lugar de explotarlos en su propio nombre, los cede a un tercero, que serĆ” el que contrate con otras entidades. En virtud de todo lo expuesto, la explotaciĆ³n comercial de los derechos de imagen se puede realizar dentro de un contrato de trabajo o al margen del mismo. Y los derechos de imagen podrĆ”n ser explotados por la misma persona que los genera (su titular) o bien por un tercero al que se le haya cedido la explotaciĆ³n.
Como se ha explicado anteriormente, el derecho de imagen es fundamental y personalĆsimo, por lo que, al ser objeto de un negocio jurĆdico, no existe una transmisiĆ³n de su titularidad, aunque sĆ se produce una cesiĆ³n del derecho a la explotaciĆ³n de la imagen de la persona.
A cambio de la autorizaciĆ³n a la explotaciĆ³n del uso de la imagen se perciben una serie de rentas, que podrĆ”n ser una cantidad fija a tanto alzado, satisfecha en el momento de concluir el contrato o bien una participaciĆ³n en los ingresos de explotaciĆ³n a lo largo de toda la duraciĆ³n del contrato, o un sistema mixto de los dos anteriores.
Ahora bien, en virtud de la modalidad utilizada para la autorizaciĆ³n de explotaciĆ³n de derechos de autor, las rentas percibidas por el titular del derecho a la propia imagen tendrĆ”n la categorĆa de retribuciones salariales, rendimientos de capital mobiliario o cĆ”nones. Y es de sobra sabido que segĆŗn se opte por una u otra calificaciĆ³n, la Hacienda espaƱola podrĆ” gravar totalmente las cantidades que residentes en EspaƱa o incluso terceros abonen a extranjeros por la explotaciĆ³n de la imagen.
En lo que a nosotros nos interesa a efectos de este trabajo, le dedicaremos especial atenciĆ³n a la tributaciĆ³n de no residentes. Y, dentro de ese caso, diferenciaremos dos posibles regĆmenes: el rĆ©gimen aplicable en ausencia de CDI y el rĆ©gimen aplicable en presencia de CDI.
En ausencia de CDI, la norma aplicable es el TRLIRNR. Pueden darse varios casos: en primer lugar, puede suceder que el no residente actĆŗe en EspaƱa a travĆ©s de un establecimiento permanente, lo que nos llevarĆa a una tributaciĆ³n segĆŗn las normas del Impuesto de Sociedades; en segundo lugar, en ausencia de establecimiento permanente, obtendrĆa los rendimientos por un trabajo o actividad personal, lo que conlleva a la tributaciĆ³n de un no residente segĆŗn las normas del IRPF. Por otro lado, en el artĆculo 13.f.3Āŗ TRLIRNR se dispone que tendrĆ”n la consideraciĆ³n de rendimientos de capital mobiliario, entre otros, los cĆ”nones satisfechos por personas o entidades residentes en territorio espaƱol o por esta-blecimientos permanentes situados en Ć©ste, o que se utilicen en territorio espaƱol. Se aƱade que tendrĆ”n la consideraciĆ³n de cĆ”nones, entre otros, las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o la concesiĆ³n de uso de āderechos personales susceptibles de cesiĆ³n, tales como los derechos de imagenā.
A travƩs del articulado del TRLIRNR, el legislador interno asimila los pagos por derechos de imagen a los pagos por derechos de autor, para concluir que estas rentas se considerarƔn cƔnones.
Ćste no ha sido el criterio seguido por la normativa comunitaria, ya que la Directiva 2003/49/CE del Consejo de 3 de junio de 2003, relativa a un rĆ©gimen fiscal comĆŗn aplicable a los pagos de intereses y cĆ”nones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros no engloba esta categorĆa dentro de las rentas susceptibles de ser catalogadas como cĆ”nones. Ni tampoco en la normativa internacional, si por tal entendemos las directrices dictadas por el MOCDE.
En la mayorĆa de los casos, la cesiĆ³n de la explotaciĆ³n de los derechos de imagen se realiza a travĆ©s de una sociedad residente en un Estado con el que EspaƱa tiene firmado un Convenio para evitar la doble imposiciĆ³n.
En presencia de CDI, los rendimientos obtenidos por el titular del derecho a la imagen podrĆan enmarcarse, por un lado, dentro del artĆculo 7 MC OCDE (rendimientos de actividades empresariales), y en caso de tratarse de una empresa establecida en territorio del otro Estado suscriptor, esas rentas no se gravarĆan en EspaƱa.
Por otro lado, la OCDE le dedica un precepto distinto (el artĆculo 17) a la tributaciĆ³n de artistas y deportistas. En virtud de este artĆculo estas rentas serĆ”n gravadas en el territorio donde tienen lugar las actuaciones. El artĆculo 17.1Āŗ MOCDE se antepone a la aplicaciĆ³n de los artĆculos 7 y 15 del Modelo de Convenio de la OCDE.
Finalmente, estos ingresos podrĆan incardinarse en el artĆculo 12 del MC OCDE, tras una asimilaciĆ³n del derecho a la explotaciĆ³n comercial de la propia imagen a los derechos de la propiedad industrial e intelectual. Sin embargo, la doctrina no es unĆ”nime a la hora de considerar la remuneraciĆ³n por la imagen como un canon. A modo de ejemplo, CARMONA FERNĆNDEZ considera que en la redacciĆ³n del artĆculo 12 MC OCDE no se contempla que el derecho a la explotaciĆ³n comercial de la propia imagen genere un canon, por lo tanto, no entrarĆan en esta categorĆa estas rentas. Ahora bien, si la imagen se incorpora a uno de los varios soportes amparados como propiedad intelectual, si serĆa posible calificar las rentas obtenidas como cĆ”nones. La asimilaciĆ³n de las rentas procedentes de la explotaciĆ³n de derechos de imagen con las obtenidas por derechos de la propiedad industrial y, en concreto, con las marcas, es una tesis bastante difundida en la doctrina y que podemos considerar sustancialmente correcta.
Fuente: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=502&Itemid=50