Dr. Rafael Oyarte MartÃnez
ASESOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA PUCE
E N LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1998 se amplÃa el ámbito de competencia de la acción de amparo, posibilitando la interposición del mismo contra actos u omisiones de particulares con ciertas condiciones establecidas en la misma Constitución. Estas condiciones, si bien permiten la interposición de amparos contra particulares, no lo han instituido de manera amplia, sino con restricción y distinciones de carácter formal y material.
La protección del derecho subjetivo
Formalmente, se puede interponer acción de amparo contra actos que vulneren cualquier derecho fundamental realizado, en dicha calidad, por concesionarios, delegatarios o personas que presten servicios públicos2, sin importar la clase de derecho que se vulnera o se amenaza vulnerar, esto es, si se trata de un derecho individual, colectivo o difuso, es decir, procede la acción de amparo para proteger cualquier derecho subjetivo constitucional, pero dicha vulneración debe provenir de la actividad de la calidad de tal, esto es, en relación directa a su labor como concesionario o delegatario o respecto de la prestación del servicio público.
En este sentido, se debe tener presente que el amparo protege derechos subjetivos constitucionales frente a actos u omisiones ilegÃtimas. El derecho subjetivo no sólo implica la facultad de ejercer derechos reconocidos por el ordenamiento jurÃdico, sea positivo o natura, sino que este derecho subjetivo debe ser exigible a otro sujeto que se encuentra obligado (elemento externo), pues dicho derecho se ejerce frente a los demás, sea como derecho de libertad jurÃdica (facultad), como poder de crear nuevos derechos y obligaciones por la autonomÃa de la voluntad, como el derecho de exigir el cumplimiento de un deber ajeno o incluso como derecho de cumplir el propio deber.
El objetivo del amparo contra concesionarios
Al concesionario o delegatario, como tal, solo le es exigible un accionar en esa calidad, es decir, solo se le puede exigir el cumplimiento de lo que se encuentra obligado por el ordenamiento jurÃdico.
De tal manera se mantiene entonces el amparo limitado a proteger derechos subjetivos constitucionales frente a actos de la administración realizados directamente por el Estado o indirectamente a través de delegatarios o concesionarios de servicios público, obra pública o de dominio público.
A través de la concesión los particulares obran a nombre del Estado, participan en la cosa pública con un status activo, en términos de Jellinek.
La concesión
La teorÃa concesional contemporánea caracteriza a la concesión como un acto administrativo unilateral y no normativo , a través del cual se amplÃa la esfera jurÃdica de los administrados (no la restringe, ni modifica o resuelve relaciones jurÃdicas), pues mediante este instrumento la administración entrega una facultad al administrado, creándole derechos reales administrativos ex novo, respecto de la administración de bienes demaniales, la ejecución de obra pública o la prestación de servicios públicos, manteniendo la intervención administrativa subyacente sobre esa relación que es ajena al derecho privado.
En definitiva, el concesionario, al creársele derechos reales administrativos por parte de la administración, ejerce potestades administrativas y frente a estos actos se prevé la posibilidad de interponer acciones de amparo.
La limitación formal del amparo
Por otra parte, se debe tener presente que la posibilidad de presentar acciones de amparo contra actos de concesionarios que no tengan relación directa con el ejercicio de las potestades entregadas por la administración a través de la concesión, ni respecto del ejercicio de derechos creados al concesionario a través de dicho acto administrativo, afectarÃa al principio de igualdad.
El exigirle al concesionario el cumplimiento de obligaciones que no derivan de su calidad de tal sino como un particular, serÃa discriminatorio desde que la Constitución ecuatoriana no ha previsto al amparo con un ámbito de competencia amplio, es decir, no se ha instituido con la finalidad de oponerse frente a actos u omisiones de todas las personas y ampliarlo con el simple argumento de que el sujeto pasivo del amparo es un concesionario sin tomar en cuenta si el acto deriva o no de esa calidad, lo que implicarÃa realizar una distinción arbitraria, pues quien no es concesionario no es sujeto pasivo de esta acción.
Conclusiones:
1.- Materialmente se puede interponer el amparo contra particulares cuando su conducta vulnere grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso, de conformidad con el inciso tercero del artÃculo 95 de la Constitución. Este punto de Derecho será abordado en una próxima presentación.
2.- De este modo, se puede presentar una acción de amparo contra un concesionario de un camino público que impide, ilegÃtimamente, el tránsito de personas por dicha vÃa.
3.- De este modo, el Tribunal Constitucional, en resolución 035-99-TP, mediante la que se concede el amparo interpuesto contra la Empresa Eléctrica de BolÃvar S.A. Asà mismo, la resolución 013-2000-TP.
4.- Sobre este punto de derecho, vid. el estudio que realiza Alejandro Vergara Blanco, Principios y Sistema del Derecho Minero: estudio histórico dogmático, Editorial JurÃdica de Chile, Santiago, 1992, p.260 y siguientes.
5.- Esto a pesar de la tesis contractualista, de corte privatista o civilista, que ha influido en nuestra legislación que suele confundir a este instrumento de derecho administrativo con un contrato, al punto que es común encontrar la denominación de contrato de concesión.