El Cheque en materia penal

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

Dr. José C. García Falconí

 

COMO ES DE CONOCIMIENTO DE TODOS NOSOTROS, lo cierto es que las cárceles del país están llenas de personas que han librado cheques sin la debida provisión de fondos y se ha dicho en forma reiterada que el legislador equivocadamente deja la posibilidad de castigo por el impago de una deuda puramente mercantil, lo cual contradice a normas constitucionales, como lo es, a la que dice no hay prisión por deudas.

Pago de Cheques sin Provisión de Fondos

El capítulo VI del Título IV del Libro Segundo del Código Penal que trata sobre los Delitos contra la Fe Pública, en su Art. 369 tipificada y sanciona el ilícito del pago de cheques sin provisión de fondos y textualmente dice: "Será reprimido con prisión de tres meses a dos años y multa de cincuenta a quinientos sucres, el que de en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero y siempre que no constituya otro delito mayor, un cheque o giro, sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto y no abonare el valor respectivo en moneda de curso legal, dentro de veinte y cuatro horas de habérsele hecho saber el protesto en cualquier forma".
Así el Art. 368 del Código Penal tiene como bien jurídico tutelado la Confianza y la Buena Fe de quien recibe un cheque, con la convicción de que está recibiendo "casi" dinero en efectivo, así el Legislador supone que el girador de un cheque, está burlando la confianza depositada en él por el beneficiario y por ello y por el perjuicio social que ésto provoca, se lo sanciona.
De éste modo para evitar que el cheque sea el título menos confiable de todos, se creo una protección adicional, como la del Art. 368 del Código Penal, que busca sancionar como queda dicho a aquellas personas que pretenden defraudar la confianza pública al librar algún cheque, sin provisión de fondos.

Características del Delito

1.- Giro de un Cheque.
El girador emite un cheque en contra de su cuenta corriente existente en un Banco, por escrito, para que se pague una suma determinada al beneficiario, por cualquier concepto;
2.- Que no tenga Fondos.
Generalmente es de suponer que quien gira un cheque tiene fondos para cancelar el importe del valor constante en él, sin embargo en éste caso no tienen fondos suficientes para el pago del mismo;
3.- Que no constituya otro Delito Mayor.
Puede ser generalmente que ya no sea éste ilícito, sino el delito de estafa que se encuentra tipificado y castigado en el Art. 563 del Código Penal;
4.- Que el Cheque esté Protestado.
Cuando el Banco girado al recibir un cheque, constata que los fondos que mantiene en dicha institución el girador, no son suficientes, conforme lo dispone la Ley de la materia y como he analizado, debe sentar la la razón correspondiente, de que el mencionado cheque se ha protestado por insuficiencia de fondos del girador, con la fecha de protesto;
5.- Que se haya notificado el Protesto y no se haya Abonado el valor total dentro de las 24 horas.

Notificación con el Protesto

La notificación con el protesto tiene por objeto dar a conocer al girador que su cheque no ha sido pagado y que por lo mismo se ha levantado el protesto, pero no es necesario que la notificación sea hecha de manera judicial, como sí lo exigen otras legislaciones, sino que esta notificación se lo puede hacer de cualquier forma, así lo han ratificado varias sentencias dictadas por la Corte Suprema.
La no consignación dentro del plazo de 24 horas, perfecciona esta clase de delito, este plazo de 24 horas es un plazo fatal.
Si se paga una cantidad inferior al valor o después de 24 horas, esta cancelación no produce efectos legales para paralizar la acción penal.
Recalco que si no se consigna los fondos suficientes, dentro del plazo legal de 24 horas, se configura el delito tipificado y sancionado en el Art. 368 del Código Penal; así éste es un ilícito específico y autónomo, distinto de la estafa.

Autor del Delito

Este ilícito sólo lo comete el girador del cheque, él es su autor material y directo, no se puede ampliar la autoría a los endosantes, por encontrarse expresamente prohibido por el Art. 4 del Código Penal, la interpretación extensiva.

Efectos de los Abonos a un Cheque

Uno de los problemas que han preocupado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, son los efectos que trae aparejado los abonos que se pueden hacer a un cheque, en relación al campo penal.
No olvidemos algo que es de suma importancia y esto es que el cheque que se dé en pago de obligaciones, estas se extinguen cuando el cheque es cancelado íntegramente, la jurisprudencia dice que el cheque como tal no constituye pago, sino cuando se lo hace efectivo. Tomo I, pág. 170 del Dr. Galo Espinosa.

Primera Caso.- Abonos al Cheque antes que se presente al Banco
Se dice por parte de algún autor que esto no desvirtúa la acción penal, los demás autores dicen que sí, pues el delito no se ha concluido, no solo por no reunir la orden escrita que exige la Ley de Cheques, sino porque no se ha notificado con el protesto, personalmente comparto esta última opinión pues así lo establece la ley.
Segundo Caso.- Abono efectuado luego de la notificación del Protesto
Hay criterios contradictorios, aún cuando personalmente creo, que si el acreedor ha aceptado abonos a cuenta del cheque protestado, hace que dicho documento pierda su carácter de cheque y se degenere en un simple pagaré, o documento de crédito.
Tercer Caso.- Abono efectuado al Cheque con posterioridad al Plazo de 24 horas.
Los abonos así realizados no tienen influencia en el juicio penal, pero obviamente habrá que considerar como una atenuante; pero repito el abono realizado de esta manera no tiene la propiedad de enervar la acción penal.
Ejercicio de la Acción

Es de acción pública el delito tipificado y sancionado en el Art. 368 del Código Penal así se puede dictar de oficio auto cabeza de proceso, pero esto no sucede casi nunca a menos que haya denuncia o acusación particular.

Nota Importante

En el caso del Art. 368 del Código Penal, es menester señalar que si el cheque no se presenta dentro de los plazos señalados por la Ley para su cobro, impide con su negligencia la configuración del tipo delictivo antes indicado. La razón es que el cheque ha caducado y cuando caduca o prescribe, deba de ser título-valor e incluso deja de ser documento probatorio, pues la obligación básica ha caducado simultáneamente con el cheque.
Existe pues doble razón para la no integración del tipo delictivo:
1.- La inexistencia del cheque; y,
2.- La falta de presentación o presentación inoportuna.

Jurisprudencia

1.- La entrega al girador del cheque protestado y de la copia de la solicitud del portador de tal cheque, es suficiente aviso para que el girador sepa del protesto, pues el Art. 368 del Código Penal, no establece fórmula solemne alguna para la notificación con el protesto, y sólo dice que el pago debe efectuarse dentro de las 24 horas de habérselo hecho saber el protesto en cualquier forma. (C.J. Serie. No. 11, pág. 1324).
2.- Aceptado por el portador del cheque, según acuerdo, abonos parciales hechos por el girador, antes de la citación con el protesto, se enerva la acción penal, subsistiendo sólo la civil (G.J. Serie 8va. No.1, pág. 65).
3.- El cheque protestado por falta de fondos y presentado como base de la acción penal, no constituye cuerpo del delito de la infracción puntualizada en el Art. 368 del Código Penal, porque es un documento que, según los datos que arroja el proceso, fue destinado a servir sólo de constancia que contraviene a la naturaleza jurídica del cheque conforme a la Ley de la materia. (G.J. Serie 8va. No. 6, pág. 545).

Carácter del delito

Algunos autores dicen que es un delito Formal, porque el ilícito se materializa cuando se realiza el hecho; otros Autores dicen que es un delito de Peligro, porque se integra en independencia del enriquecimiento y consiguientes empobrecimiento, debido al peligro que entraña la simple posibilidad de circulación de una orden incondicional de pago; se dice por parte de otros autores que es un delito de Daño, porque el hecho mismo de girar un cheque sin la debida provisión de fondos implica voluntad de delinquir, de perjudicar fraudulentamente a otro en su propio beneficio.
El Tratadista Luis Muñoz dice: "La justicia se ha convertido en cobradores de usureros sin escrupulos. Que la circulación del cheque no amerita ser protegido con sanción penal".
En nuestra Legislación Penal esta clase de ilícitos van contra la Fe Pública.

Falsificación y Estafa cometida mediante Cheques

Se ha planteado el problema, por la doctrina y la jurisprudencia, en orden si hay dos delitos o uno sólo, cuando una persona falsifica un cheque y entrega a otra persona como pago.
Se pregunta si hay dos delitos o sólo el de la falsificación, otros dicen que la falsificación es el delito medio, para cometer la estafa.
En este caso, ambas, estafa y falsificación tienen un elemento similar, que es el factor económico, esto es el perjuicio que se causa al ofendido.
Repito se dice que sólo hay un delito, que es el de la falsificación de instrumento privado y que produce perjuicio económico a otra persona, así la estafa queda totalmente excluida por la falsificación, pues se señala que el bien jurídico más importante que se viola es en la falsificación, la fe pública que es superior al interés patrimonial que existe en la estafa, como delito contra la propiedad.

La Falsificación

Respecto a la falsificación, puedo señalar que es la acción y efecto de falsificar, es decir adulterar, corromper una cosa material o inmaterial.
En la falsificación es nulo y el Banco por regla general no puede pagarlo, bajo pena de sanciones legales, especialmente cuando la firma del girador no es la misma.
La falsificación del cheque lo contempla nuestro Código Penal en el Art. 362, así el cheque se encuentra comprendido entre los documentos de tipo mercantil.
La responsabilidad del Banco Girado, es que debe soportar el pago indebidamente hecho y por tal los fondos del girador permanecen intactos.
El Art. 60 de la Ley de Cheques, establece las diversas clases de responsabilidad, ya sea del Banco Girador o del Girado, respecto a la pérdida y a la falsificación de cheques.

El Cheque en Blanco

Es el documento que sólo lleva la firma del girador y se omite los otros requisitos.
Como todos conocemos nuestra legislación no acepta esta clase de cheques, pero igualmente a todos nos consta que en la práctica diaria si lo hay, pues estos cheques al igual que los posdatados sirven para garantizar obligaciones ficticias.
El cheque para ser tal hemos visto que debe estar lleno y no contener blancos o vacíos para ser cubiertos posteriormente a emisión.
El cheque en blanco no es propiamente tal, desde el punto de vista jurídico, pero en la práctica se da igual que el posdatado.
El cheque girado en blanco por esta razón no es idóneo para generar responsabilidad penal a su girador, pero se origina el problema legal, cuando tal instrumento es llenado por una tercera persona con respecto a la cantidad, ya que si ésta falta el Banco no puede hacer ningún pago, aunque haya fondos suficientes.
Así se pregunta ¿cuál será la acción legal o los derechos que puede hacer valer la persona que ha dejado en manos de una tercera persona, un cheque con su firma y el cual ha sido completado en forma arbitraria, tanto en su monto como en su fecha ?... Se cometerá el delito de estafa tipificado o sancionado en el Art. 563 del Código Penal o se cometerá el delito de abuso de confianza tipificado y sancionado en el Art. 560 del cuerpo de leyes citado?...Yo me inclino por esto último.
Este punto será motivo de un especial y detallado análisis en un trabajo que estoy preparando sobre el Juicio por el Delito de Estafa, sin embargo me permito anotar, ante varias interrogantes que me han planteado amigos, esto es:

¿ Si existe o no estafa cuando el sindicado ha girado un cheque en cuenta cerrada, sin conocer la fecha de cierre de su cuenta corriente ?

Si el girador no conoce la fecha de cierre de su cuenta corriente realizada por el banco girado y éste hecho no ha sido notificado con la debida anticipación y el girador gira cheques No hay delito por falta de elemento intencional.
Al señalar que un cheque ha sido girado en cuenta cerrada significa que la cuenta corriente no está vigente, esto es que ésta determinada, pues se ha puesto fin al contrato de cuenta corriente por voluntad de ambas partes o por una de ellas; de tal modo que la cuenta corriente cerrada es la que no se encuentra vigente al expedir el cheque.
En tal virtud, el que gira un cheque sin las condiciones legales comporta un conducta antijurídica, injusta, opuesta al derecho; y, si lo ha hecho con dolo, comete un delito de acción penal pública, pero esta acción se debe hacer efectiva solamente en la persona del girador del cheque, cuando aquel sea el único implicado en el ilícito.

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