El Agente
Encubierto

Autor: Dr. Jorge M. Blum Carcelén

Por el año 2006,
en uno de tantos seminarios sobre Derecho Penal y Criminología que
organizábamos en Guayaquil, en los que tuve la oportunidad de intervenir como
panelista, con temas como la oralidad en el sistema penal; y, la implementación
de las unidades de flagrancia, para lograr con la celeridad debida y el respeto
a las normas del debido proceso la sentencia adecuada, planteábamos en dichos
eventos académicos posibles reformas que se podrían introducir al sistema
penal.

Lo que me hace
recordar, que en una de las exposiciones realizadas por Ramiro Martínez, reconocido
miembro de la institución policial y especializado en el exterior, en esa época
ya planteaba la necesidad de que se incluya en la investigación judicial la
utilización, de ?agentes encubiertos?, para que con las garantías legales,
miembros policiales puedan involucrarse en las grandes organizaciones delincuenciales
y poder conocer sus actividades, todo ello en la lucha contra la criminalidad
internacional, que estaba estableciéndose en el país, pudiendo emprender
?operaciones encubiertas? y de esta forma ingresar a las bandas
delincuenciales, como una de las formas para poder conocer a sus integrantes y detectar
el método que utilizan en la comisión de delitos, como el tráfico de estupefacientes,
lavado de dinero, trata de personas, delitos migratorios, plagios, contra el
patrimonio histórico y cultural, tráfico de flora o fauna, delitos contra la salud
pública como falsificación de medicamentos, falsificación de monedas, tráfico
de armas, entre otros; haciéndonos conocer dicho expositor, las experiencias que
han tenido otros países de la región, para la detención de delincuentes y la
forma en la que se logró truncar sus actividades delictivas.

Operaciones Encubiertas en el COIP

Esa sugerencia
de tipo académica, hoy es una realidad, ya que con la expedición del Código
Orgánico Integral Penal, vigente desde el 10 de agosto de 2014, por primera vez
en nuestra normativa procesal se permite las operaciones encubiertas, como una
técnica especial de investigación, que está contemplada en el artículo 483 del
COIP, donde se señala que: ?en el curso de las investigaciones de manera
excepcional, bajo la dirección de la unidad especializada de la Fiscalía, se
podrá planificar y ejecutar con el personal del Sistema especializado integral
de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, una operación
encubierta y autorizar a sus agentes para involucrarse o introducirse en
organizaciones o agrupaciones delictuales, ocultando su identidad oficial, con
el objetivo de identificar a los participantes, reunir y recoger información,
elementos de convicción y evidencia útil para los fines de la investigación?.

Debemos notar,
que la disposición que permite la operación encubierta, debe ser de carácter excepcional,
es decir, que no se la podrá realizar para todo tipo de investigaciones, sino
en aquellas que se lo requiera y sea pertinente, con la finalidad de identificar
a los integrantes de organizaciones delictivas y sobre todo para obtener
información y recoger los elementos de convicción que sean útiles para la
investigación; y, no podrá ser utilizada en forma discrecional, por los miembros
policiales, sino que debe previamente estar planificada y ejecutada por el
personal del sistema que está a cargo de la Fiscalía, ya que el agente
encubierto investiga los delitos desde el interior de la organización criminal,
actuando, sin exceder el marco de las garantías constitucionales básicas,
porque de lo contrario se convierte en ?agente provocador?, que no es el espíritu
de la norma.

Si bien la norma
procesal, del inciso segundo del artículo antes referido, señala que el agente
encubierto estará exento de responsabilidad penal o civil, por aquellos delitos
en que deba incurrir o que no haya podido impedir, siempre que sea consecuencia
necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida
proporcionalidad con la finalidad de la misma; ya que en caso contrario, cuando
transgrede las garantías del indiciado, será sancionado de conformidad con las
normas jurídicas pertinentes.

Debemos tener
presente que el agente encubierto está autorizado a delinquir, ya que bajo la
segunda identidad, puede adquirir, transportar objetos y efectos del delito, por
ello es que debe estar exento de responsabilidad, pero únicamente por aquellas
actuaciones que sean necesarias para progresar en el desarrollo de la
investigación a su cargo. Con lo que se establece que la actuación del ?agente
encubierto?, no es simple, ni está al libre albedrío del miembro policial, sino
por el contrario es altamente delicada, porque además de poner en peligro su vida
si es descubierto; el involucrarse en organizaciones delictivas para la
ejecución de actos que están sancionados por la ley, también lo ubican, eventualmente,
en circunstancias de participación en la comisión del delito, pudiendo ser
hasta aprehendido en delito flagrante; y, si no cuenta con la debida autorización,
podría ser objeto de sanción penal por el acto ejecutado, al igual que los
miembros de la organización delictiva; aunque reconocemos que el agente encubierto
se convierte en un nuevo medio de investigación de delitos, que con la
expedición del COIP si está reconocido legalmente y existen abundantes fallos
jurisprudenciales a nivel internacional, que señalan que sólo debe actuar
cuando está convencido de la existencia de una actividad delictiva consumada o
que se está cometiendo y cuyo descubrimiento se pretende.

Directrices para el accionamiento
de operación encubierta

Para evitar confusiones
o equívocos en el accionar del agente encubierto, el artículo 484 del COIP, señala
las reglas que la operación encubierta deberá observar, siendo éstas:

1.- La operación
encubierta será dirigida por la Unidad especializada de la Fiscalía, es decir
que necesariamente estará a cargo de la Fiscalía General del Estado y no en forma
discrecional, ni es autónoma de la Policía Judicial, ni de la Policía Nacional;
ya que se la deberá realizar con el personal del Sistema Especializado Integral
de Investigación, de medicina legal, y ciencias forenses, entregando a la o el
fiscal los antecedentes necesarios que la justifiquen.

Con lo que
establecemos que la primera condición es que sea dirigida por la Unidad especializada
de la Fiscalía, debiendo ser solicitada por la Policía Judicial a quienes
integran el sistema de investigación, entregando en forma sustentada al Fiscal
los antecedentes necesarios que determinen que es necesario incluir un agente
encubierto, por ello debe existir una ?investigación previa? en curso y trabajos
previos de inteligencia, cuyos antecedentes corroboren la posible preparación o
comisión de una infracción o de quienes han participado en ella.

2.- La autorización
del fiscal deberá ser fundamentada y responderá al ?principio de necesidad para
la investigación?, debiendo imponer la Fiscalía las limitaciones de tiempo y
controles que sean de utilidad para un adecuado respeto a los derechos de las
personas investigadas o procesadas.

El principio de
necesidad, está vinculado con el principio de pertinencia, que es de vital importancia,
porque garantiza a las partes la facultad de poder utilizar los medios de
pruebas pertinentes, a fin de sustentar y defender sus posiciones; ya que la prueba
es pertinente, cuando guarda relación con lo que es objeto del proceso penal y
deben referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias
relativos a la comisión de la infracción y sus consecuencias, como a la posible
responsabilidad penal del indiciado o de la persona procesada.

La información
que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta, a la mayor brevedad
posible, en conocimiento de quien autorizó la investigación; y de igual manera
dicha información deberá agregársela al proceso en su integridad y se valorará
en conciencia por el órgano judicial competente.

3.- En ningún
caso será permitido al agente encubierto, impulsar delitos que no sean de
iniciativa previa de los investigados. Este numeral es de vital importancia para
la operación y para liberarlo de responsabilidad al agente; ya que lo medular es
que no podrá impulsar delitos, porque se convierte en autor o cómplice de éste,
lo que trastocaría esta institución procedimental investigativa, cuidando el
agente de no allanar o interferir comunicaciones sin previamente solicitar la
autorización necesaria al juez competente, como lo establece el numeral 7 de
este análisis, para que su actuación no constituya violación a los derechos garantizados
por la Constitución de la República, como el derecho a la intimidad, autoincriminación,
la privacidad o la propiedad privada, ni se convierta en ?prueba ilícita?,
restándole eficacia jurídica al indicio que luego debe convertirse en prueba.

4.- La ?identidad?
otorgada al agente encubierto, será mantenida en secreto durante la versión que
se presente en el proceso. Pero la autorización para utilizar la identidad en secreto,
no podrá extenderse por un período superior a dos años, pudiendo prorrogarse
por dos años más mediante la debida justificación. La reserva de la identidad
del agente encubierto es de vital importancia, primero para mantener su
seguridad; y segundo, para impedir que los sospechosos detecten que están
siendo vigilados por miembros policiales de investigación y puedan recabar los
datos, fechas, identificar a los involucrados como a sus testaferros, así como los
movimientos del accionar delictivo de la organización, debiendo tener presente,
que se lucha contra la delincuencia internacional en varios tipos delictivos.

Reconocemos que
la obtención de la segunda identidad, es falsa, porque debe adquirir del
Registro Civil el documento adecuado que le otorgue esta nueva identidad, que
difiere de la verdadera, por lo que consideramos que debe expedirse un
reglamento que permita al agente encubierto la obtención de este nuevo
documento, que lo libere de una posible utilización dolosa de documento falso.

5.- De ser
necesario, en el caso concreto investigado, todo agente encubierto tendrá las
mismas protecciones que los testigos; de aquella protección que otorga la Ley
de Protección a Víctimas y Testigos y demás partícipes del proceso penal, que
se encuentra a cargo de la Fiscalía General del Estado, para lo cual deberá llenar
el registro respectivo que debe permanecer en reserva y solo utilizado ante el
Juzgador competente, para acreditar su labor y precautelar su vida.

Esta protección
que brinda el Estado al agente encubierto, debe ser en todo orden, desde su seguridad
personal, como la de los miembros de su familia, ya que no es suficiente que
estén dentro del programa de protección a víctimas, sino también con documentos
que le otorguen otra identidad, cambios físicos, lugares de trabajo, como la facilidad
de contar con dinero, vestimenta y otros utensilios que lo sitúen como iguales ante
los sospechosos que vigila.

6.- Las versiones
del agente encubierto, servirán como elementos de convicción dentro de la
investigación. Reconocemos que el conocimiento adquirido por el agente
encubierto, debe ser parte de la investigación, la que debe ser proporcionada
en forma constante al sistema para el avance y control de la operación, que en
la práctica tienen tiempo de duración de muchos meses y hasta años, pero no podrá
prologarse por más del tiempo que señala la normativa penal. La versión solo
constituye indicios, por lo que consideramos que los proporcionados por el
agente, deben estar ligados a otros, para que el fiscal puede dar inicio al
proceso penal, mediante la audiencia de flagrancia o de formulación de cargos, y
sobre todo, desde nuestro punto de vista, sostenemos que también debe acudir a la
audiencia de juicio a rendir testimonio, porque es éste su testimonio, el que
se convierte en prueba, para que se pueda justificar la responsabilidad de los
partícipes en el evento delictivo, por lo que encontramos un vacío en la regla
cuarta del artículo 484 del COIP, porque únicamente se refiere a la versión y
no al testimonio que debe rendirlo, pudiendo para ello utilizar el sistema de videoconferencia
o algún otro método que impida la confrontación con los procesados o que se
descubra su identidad.

7.- En caso de
realizar diligencias que requieran autorización judicial, la o el fiscal las
solicitará al juzgador competente, por cualquier medio, guardando la reserva. Respecto
a dicha autorización, la consideramos de vital importancia para la eficacia jurídica
de la prueba y para ello el juez competente, la podrá otorgar mediante petición
fundamentada, ya sea mediante llamada telefónica, mail, fax o cualquier otro
tipo informático moderno de uso cotidiano, entre el fiscal y el juzgador, sin
que se requiera en el momento de la petición solicitud escrita formal, pero
posteriormente se reducirá a escrito y deberá formar parte de la investigación previa
o del expediente procesal, pero se deberá guardar la respectiva reserva. Consideramos
que se debe requerir la autorización judicial previa, al juez competente, para
la práctica de allanamientos, escuchas telefónicas, intercepción de comunicaciones
o datos informáticos, mensajes de texto, correos electrónicos, grabaciones,
registro de vehículos, retención de correspondencia, entregas vigiladas o
controladas, para lo cual se deberá cumplir con las exigencias y procedimientos
señalados en el COIP.

8.- Los
elementos de convicción obtenidos por agentes encubiertos no autorizados
carecerán de todo valor. Al respecto, sostenemos que para cuida las normas del
debido proceso, toda actuación del agente encubierto, deberá contar con la
autorización judicial, a fin de garantizar la eficacia de la misma y no se
conviertan en prueba ilícita, capaz de ser impugnada por los sujetos
procesales, ya que la finalidad de la prueba es llevar al juzgador al
convencimiento de los hechos y las circunstancias materia de la infracción y la
responsabilidad de la persona procesada, respetándose los principios de
oportunidad, inmediación, contradicción, libertad probatoria, pertinencia y
exclusión; ya que toda prueba o elemento de convicción obtenido con violación a
los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales
de derechos humanos o en la ley, carecerán de eficacia probatoria y deberán
excluirse de la actuación procesal, como lo refiere el artículo 454.6 del COIP.

Principios de la operación encubierta:

La investigación
del agente encubierto, deberá regirse por los principios de necesidad: ya que solo
son válidas las actuaciones necesarias para llevar a buen fin la investigación;
el principio de proporcionalidad: en virtud de que los comportamientos ilícitos
que conllevan una investigación de este tipo, conocida en el COIP, como
?técnicas especiales de investigación?, deben ser menores a los beneficios que
aporte o a la gravedad del delito que se pretende descubrir; y, el principio de
interdicción de la provocación delictiva: porque el agente policial se infiltra
para descubrir y desenmascarar una organización delictiva preexistente, pero en
el curso de la investigación no puede inducir, provocar o facilitar la comisión
de ningún delito; podrá ejecutarlo cuando ya no tenga más remedio, para no
frustrar la operación, pero no nunca podrá originarlo.

Conclusiones

Como podemos observar,
el agente encubierto, está facultado para realizar actividades riesgosas, como
utilizar una identidad supuesta; integrar la estructura funcional del grupo delictivo
organizado; participar en los actos de planeación, preparación y ejecución de
actividades ilícitas de la organización criminal; adquirir objetos, medios e
instrumentos de la conducta punible a cualquier título; definir la incautación
de los objetos hasta el momento oportuno y conveniente para los fines de la
investigación; ingresar y participar en reuniones en el lugar o domicilio de
los miembros del grupo delictivo organizado; realizar seguimientos y vigilancias,
empleando los medios que la técnica aconseje; realizar actos extrapenales con
trascendencia jurídica, como asumir obligaciones civiles, abrir cuentas,
alquilar inmuebles, vehículos, participar en sociedades, contratar empleados,
siempre que todo ello resulte ineludiblemente necesarios, racionales y
proporcionados, para lograr la aceptación y confianza de los miembros de la organización,
para garantizar su seguridad y la de la operación; para ello deben rendir
informes, con base al programa metodológico
de la investigación.

Queda claro que
el desarrollo y trámite de la operación encubierta debe ser especialmente reservada;
y solo en casos excepcionales el agente encubierto rendirá testimonio en el
juicio oral, para ello se le otorgará la debida seguridad y lo rendirá cuando sea
estrictamente necesario para el éxito de la operación, cuando no existan otros
medios de prueba que permitan establecer ante el juez, la responsabilidad de los
acusados y la información que tenga el agente sea de carácter trascendental
para el éxito de la pretensión de la Fiscalía.

Dr. Jorge M. Blum Carcelén

Juez de la Corte Nacional de Justicia

Artículo publicado en la R.
Ensayos Penales Nº 10 de la Corte Nacional de Justicia