El Agente Encubierto

Lunes, 08 de diciembre de 2014

El Agente Encubierto

 

Autor: Dr. Jorge M. Blum Carcelén

 

 

 

Por el año 2006, en uno de tantos seminarios sobre Derecho Penal y Criminología que organizábamos en Guayaquil, en los que tuve la oportunidad de intervenir como panelista, con temas como la oralidad en el sistema penal; y, la implementación de las unidades de flagrancia, para lograr con la celeridad debida y el respeto a las normas del debido proceso la sentencia adecuada, planteábamos en dichos eventos académicos posibles reformas que se podrían introducir al sistema penal.

 

Lo que me hace recordar, que en una de las exposiciones realizadas por Ramiro Martínez, reconocido miembro de la institución policial y especializado en el exterior, en esa época ya planteaba la necesidad de que se incluya en la investigación judicial la utilización, de ?agentes encubiertos?, para que con las garantías legales, miembros policiales puedan involucrarse en las grandes organizaciones delincuenciales y poder conocer sus actividades, todo ello en la lucha contra la criminalidad internacional, que estaba estableciéndose en el país, pudiendo emprender ?operaciones encubiertas? y de esta forma ingresar a las bandas delincuenciales, como una de las formas para poder conocer a sus integrantes y detectar el método que utilizan en la comisión de delitos, como el tráfico de estupefacientes, lavado de dinero, trata de personas, delitos migratorios, plagios, contra el patrimonio histórico y cultural, tráfico de flora o fauna, delitos contra la salud pública como falsificación de medicamentos, falsificación de monedas, tráfico de armas, entre otros; haciéndonos conocer dicho expositor, las experiencias que han tenido otros países de la región, para la detención de delincuentes y la forma en la que se logró truncar sus actividades delictivas.

 

Operaciones Encubiertas en el COIP

 

Esa sugerencia de tipo académica, hoy es una realidad, ya que con la expedición del Código Orgánico Integral Penal, vigente desde el 10 de agosto de 2014, por primera vez en nuestra normativa procesal se permite las operaciones encubiertas, como una técnica especial de investigación, que está contemplada en el artículo 483 del COIP, donde se señala que: ?en el curso de las investigaciones de manera excepcional, bajo la dirección de la unidad especializada de la Fiscalía, se podrá planificar y ejecutar con el personal del Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, una operación encubierta y autorizar a sus agentes para involucrarse o introducirse en organizaciones o agrupaciones delictuales, ocultando su identidad oficial, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir y recoger información, elementos de convicción y evidencia útil para los fines de la investigación?.

 

Debemos notar, que la disposición que permite la operación encubierta, debe ser de carácter excepcional, es decir, que no se la podrá realizar para todo tipo de investigaciones, sino en aquellas que se lo requiera y sea pertinente, con la finalidad de identificar a los integrantes de organizaciones delictivas y sobre todo para obtener información y recoger los elementos de convicción que sean útiles para la investigación; y, no podrá ser utilizada en forma discrecional, por los miembros policiales, sino que debe previamente estar planificada y ejecutada por el personal del sistema que está a cargo de la Fiscalía, ya que el agente encubierto investiga los delitos desde el interior de la organización criminal, actuando, sin exceder el marco de las garantías constitucionales básicas, porque de lo contrario se convierte en ?agente provocador?, que no es el espíritu de la norma.

 

Si bien la norma procesal, del inciso segundo del artículo antes referido, señala que el agente encubierto estará exento de responsabilidad penal o civil, por aquellos delitos en que deba incurrir o que no haya podido impedir, siempre que sea consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma; ya que en caso contrario, cuando transgrede las garantías del indiciado, será sancionado de conformidad con las normas jurídicas pertinentes.

 

Debemos tener presente que el agente encubierto está autorizado a delinquir, ya que bajo la segunda identidad, puede adquirir, transportar objetos y efectos del delito, por ello es que debe estar exento de responsabilidad, pero únicamente por aquellas actuaciones que sean necesarias para progresar en el desarrollo de la investigación a su cargo. Con lo que se establece que la actuación del ?agente encubierto?, no es simple, ni está al libre albedrío del miembro policial, sino por el contrario es altamente delicada, porque además de poner en peligro su vida si es descubierto; el involucrarse en organizaciones delictivas para la ejecución de actos que están sancionados por la ley, también lo ubican, eventualmente, en circunstancias de participación en la comisión del delito, pudiendo ser hasta aprehendido en delito flagrante; y, si no cuenta con la debida autorización, podría ser objeto de sanción penal por el acto ejecutado, al igual que los miembros de la organización delictiva; aunque reconocemos que el agente encubierto se convierte en un nuevo medio de investigación de delitos, que con la expedición del COIP si está reconocido legalmente y existen abundantes fallos jurisprudenciales a nivel internacional, que señalan que sólo debe actuar cuando está convencido de la existencia de una actividad delictiva consumada o que se está cometiendo y cuyo descubrimiento se pretende.

 

Directrices para el accionamiento de  operación encubierta

 

Para evitar confusiones o equívocos en el accionar del agente encubierto, el artículo 484 del COIP, señala las reglas que la operación encubierta deberá observar, siendo éstas:

 

1.- La operación encubierta será dirigida por la Unidad especializada de la Fiscalía, es decir que necesariamente estará a cargo de la Fiscalía General del Estado y no en forma discrecional, ni es autónoma de la Policía Judicial, ni de la Policía Nacional; ya que se la deberá realizar con el personal del Sistema Especializado Integral de Investigación, de medicina legal, y ciencias forenses, entregando a la o el fiscal los antecedentes necesarios que la justifiquen.

Con lo que establecemos que la primera condición es que sea dirigida por la Unidad especializada de la Fiscalía, debiendo ser solicitada por la Policía Judicial a quienes integran el sistema de investigación, entregando en forma sustentada al Fiscal los antecedentes necesarios que determinen que es necesario incluir un agente encubierto, por ello debe existir una ?investigación previa? en curso y trabajos previos de inteligencia, cuyos antecedentes corroboren la posible preparación o comisión de una infracción o de quienes han participado en ella.

 

2.- La autorización del fiscal deberá ser fundamentada y responderá al ?principio de necesidad para la investigación?, debiendo imponer la Fiscalía las limitaciones de tiempo y controles que sean de utilidad para un adecuado respeto a los derechos de las personas investigadas o procesadas.

 

El principio de necesidad, está vinculado con el principio de pertinencia, que es de vital importancia, porque garantiza a las partes la facultad de poder utilizar los medios de pruebas pertinentes, a fin de sustentar y defender sus posiciones; ya que la prueba es pertinente, cuando guarda relación con lo que es objeto del proceso penal y deben referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la infracción y sus consecuencias, como a la posible responsabilidad penal del indiciado o de la persona procesada.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta, a la mayor brevedad posible, en conocimiento de quien autorizó la investigación; y de igual manera dicha información deberá agregársela al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.

 

3.- En ningún caso será permitido al agente encubierto, impulsar delitos que no sean de iniciativa previa de los investigados. Este numeral es de vital importancia para la operación y para liberarlo de responsabilidad al agente; ya que lo medular es que no podrá impulsar delitos, porque se convierte en autor o cómplice de éste, lo que trastocaría esta institución procedimental investigativa, cuidando el agente de no allanar o interferir comunicaciones sin previamente solicitar la autorización necesaria al juez competente, como lo establece el numeral 7 de este análisis, para que su actuación no constituya violación a los derechos garantizados por la Constitución de la República, como el derecho a la intimidad, autoincriminación, la privacidad o la propiedad privada, ni se convierta en ?prueba ilícita?, restándole eficacia jurídica al indicio que luego debe convertirse en prueba.

 

4.- La ?identidad? otorgada al agente encubierto, será mantenida en secreto durante la versión que se presente en el proceso. Pero la autorización para utilizar la identidad en secreto, no podrá extenderse por un período superior a dos años, pudiendo prorrogarse por dos años más mediante la debida justificación. La reserva de la identidad del agente encubierto es de vital importancia, primero para mantener su seguridad; y segundo, para impedir que los sospechosos detecten que están siendo vigilados por miembros policiales de investigación y puedan recabar los datos, fechas, identificar a los involucrados como a sus testaferros, así como los movimientos del accionar delictivo de la organización, debiendo tener presente, que se lucha contra la delincuencia internacional en varios tipos delictivos.

Reconocemos que la obtención de la segunda identidad, es falsa, porque debe adquirir del Registro Civil el documento adecuado que le otorgue esta nueva identidad, que difiere de la verdadera, por lo que consideramos que debe expedirse un reglamento que permita al agente encubierto la obtención de este nuevo documento, que lo libere de una posible utilización dolosa de documento falso.

 

5.- De ser necesario, en el caso concreto investigado, todo agente encubierto tendrá las mismas protecciones que los testigos; de aquella protección que otorga la Ley de Protección a Víctimas y Testigos y demás partícipes del proceso penal, que se encuentra a cargo de la Fiscalía General del Estado, para lo cual deberá llenar el registro respectivo que debe permanecer en reserva y solo utilizado ante el Juzgador competente, para acreditar su labor y precautelar su vida.

 

Esta protección que brinda el Estado al agente encubierto, debe ser en todo orden, desde su seguridad personal, como la de los miembros de su familia, ya que no es suficiente que estén dentro del programa de protección a víctimas, sino también con documentos que le otorguen otra identidad, cambios físicos, lugares de trabajo, como la facilidad de contar con dinero, vestimenta y otros utensilios que lo sitúen como iguales ante los sospechosos que vigila.

 

6.- Las versiones del agente encubierto, servirán como elementos de convicción dentro de la investigación. Reconocemos que el conocimiento adquirido por el agente encubierto, debe ser parte de la investigación, la que debe ser proporcionada en forma constante al sistema para el avance y control de la operación, que en la práctica tienen tiempo de duración de muchos meses y hasta años, pero no podrá prologarse por más del tiempo que señala la normativa penal. La versión solo constituye indicios, por lo que consideramos que los proporcionados por el agente, deben estar ligados a otros, para que el fiscal puede dar inicio al proceso penal, mediante la audiencia de flagrancia o de formulación de cargos, y sobre todo, desde nuestro punto de vista, sostenemos que también debe acudir a la audiencia de juicio a rendir testimonio, porque es éste su testimonio, el que se convierte en prueba, para que se pueda justificar la responsabilidad de los partícipes en el evento delictivo, por lo que encontramos un vacío en la regla cuarta del artículo 484 del COIP, porque únicamente se refiere a la versión y no al testimonio que debe rendirlo, pudiendo para ello utilizar el sistema de videoconferencia o algún otro método que impida la confrontación con los procesados o que se descubra su identidad.

 

7.- En caso de realizar diligencias que requieran autorización judicial, la o el fiscal las solicitará al juzgador competente, por cualquier medio, guardando la reserva. Respecto a dicha autorización, la consideramos de vital importancia para la eficacia jurídica de la prueba y para ello el juez competente, la podrá otorgar mediante petición fundamentada, ya sea mediante llamada telefónica, mail, fax o cualquier otro tipo informático moderno de uso cotidiano, entre el fiscal y el juzgador, sin que se requiera en el momento de la petición solicitud escrita formal, pero posteriormente se reducirá a escrito y deberá formar parte de la investigación previa o del expediente procesal, pero se deberá guardar la respectiva reserva. Consideramos que se debe requerir la autorización judicial previa, al juez competente, para la práctica de allanamientos, escuchas telefónicas, intercepción de comunicaciones o datos informáticos, mensajes de texto, correos electrónicos, grabaciones, registro de vehículos, retención de correspondencia, entregas vigiladas o controladas, para lo cual se deberá cumplir con las exigencias y procedimientos señalados en el COIP.

 

8.- Los elementos de convicción obtenidos por agentes encubiertos no autorizados carecerán de todo valor. Al respecto, sostenemos que para cuida las normas del debido proceso, toda actuación del agente encubierto, deberá contar con la autorización judicial, a fin de garantizar la eficacia de la misma y no se conviertan en prueba ilícita, capaz de ser impugnada por los sujetos procesales, ya que la finalidad de la prueba es llevar al juzgador al convencimiento de los hechos y las circunstancias materia de la infracción y la responsabilidad de la persona procesada, respetándose los principios de oportunidad, inmediación, contradicción, libertad probatoria, pertinencia y exclusión; ya que toda prueba o elemento de convicción obtenido con violación a los derechos establecidos en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos o en la ley, carecerán de eficacia probatoria y deberán excluirse de la actuación procesal, como lo refiere el artículo 454.6 del COIP.

 

 

Principios de la operación encubierta:

 

La investigación del agente encubierto, deberá regirse por los principios de necesidad: ya que solo son válidas las actuaciones necesarias para llevar a buen fin la investigación; el principio de proporcionalidad: en virtud de que los comportamientos ilícitos que conllevan una investigación de este tipo, conocida en el COIP, como ?técnicas especiales de investigación?, deben ser menores a los beneficios que aporte o a la gravedad del delito que se pretende descubrir; y, el principio de interdicción de la provocación delictiva: porque el agente policial se infiltra para descubrir y desenmascarar una organización delictiva preexistente, pero en el curso de la investigación no puede inducir, provocar o facilitar la comisión de ningún delito; podrá ejecutarlo cuando ya no tenga más remedio, para no frustrar la operación, pero no nunca podrá originarlo.

 

Conclusiones

 

Como podemos observar, el agente encubierto, está facultado para realizar actividades riesgosas, como utilizar una identidad supuesta; integrar la estructura funcional del grupo delictivo organizado; participar en los actos de planeación, preparación y ejecución de actividades ilícitas de la organización criminal; adquirir objetos, medios e instrumentos de la conducta punible a cualquier título; definir la incautación de los objetos hasta el momento oportuno y conveniente para los fines de la investigación; ingresar y participar en reuniones en el lugar o domicilio de los miembros del grupo delictivo organizado; realizar seguimientos y vigilancias, empleando los medios que la técnica aconseje; realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica, como asumir obligaciones civiles, abrir cuentas, alquilar inmuebles, vehículos, participar en sociedades, contratar empleados, siempre que todo ello resulte ineludiblemente necesarios, racionales y proporcionados, para lograr la aceptación y confianza de los miembros de la organización, para garantizar su seguridad y la de la operación; para ello deben rendir informes, con base al programa  metodológico de la investigación.

 

Queda claro que el desarrollo y trámite de la operación encubierta debe ser especialmente reservada; y solo en casos excepcionales el agente encubierto rendirá testimonio en el juicio oral, para ello se le otorgará la debida seguridad y lo rendirá cuando sea estrictamente necesario para el éxito de la operación, cuando no existan otros medios de prueba que permitan establecer ante el juez, la responsabilidad de los acusados y la información que tenga el agente sea de carácter trascendental para el éxito de la pretensión de la Fiscalía.

 

 

Dr. Jorge M. Blum Carcelén

 

Juez de la Corte Nacional de Justicia

 

 

Artículo publicado en la R. Ensayos Penales Nº 10 de la Corte Nacional de Justicia

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