Autor: Dr. Giovani Mayorga Andaluz
La ley Orgánica para el Desarrollo Económico y la Sostenibilidad Fiscal tras la pandemia COVID – 19[1] (en adelante LODESOF), al regular los mecanismos alternativos de solución de conflictos MASC en el ámbito tributario establece ciertos presupuestos que están totalmente errados y que no se compadecen en forma alguna con el avance dogmático y normativo que Ecuador ha presentado en esta materia tan importante. Afirmaciones de este tipo causan no solo graves problemas en la sistematización y tratamiento adecuado de los MASC, sino que alteran su adecuada comprensión y aplicación por parte de los operadores de justicia que, en definitiva, son quienes están en la obligación de interpretar y aplicar y dar contenido a las normas jurídicas en los casos concretos sometidos a su conocimiento y resolución.
Conviene entonces realizar estas aclaraciones:
Errónea aplicación
La LODESOF considera erróneamente que la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en el ámbito tributario es “novedosa”, pero esta afirmación es desatinada pues desde el año 2010, en que entró en vigencia el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, ya se preveía este tipo de mediación al disponerse en este cuerpo normativo que la máxima autoridad financiera del gobierno regional, provincial o municipal, de forma obligatoria y previamente al ejercicio de la facultad coactiva, debía agotar los mecanismos de negociación y mediación para el cobro de deudas tributarias, particularmente cuando se trate de grupos de atención prioritaria.[2] Por manera que, al menos desde el campo normativo, tenemos una década de vigencia y aplicación de la mediación tributaria.
Materia transigible
La materia transigible, es un límite constitucional material de los MASC que si bien es cierto no está definida por el legislador ecuatoriano, su construcción dogmática se basa en el ordenamiento jurídico vigente[3], en la jurisprudencia y en la doctrina representativa que sobre esta materia existe. De estas fuentes, quien escribe estas líneas en unidad de criterio con el eminentísimo jurista Don Juan Ignacio Yuquilema, definimos a la materia transigible como “todo aquello que puede ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.”[4] Es decir, que existen asuntos que por su naturaleza no son transigibles, ni están sujetos a disposición de las partes, por ello las cuestiones que tienen que ver con estos asuntos deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República, como por ejemplo tenemos el estado civil de las personas, o el orden público, etc. Respecto de estos últimos no caben los MASC puesto que no se puede disponer de lo que no se tiene.
Carácter auto compositivo
La transacción es una especie o tipo de MASC, de carácter auto compositivo[5], es decir existe una relación de pertenencia con los MASC, pues la primera es una de sus especies, mientras que aquellos constituyen el género. Por esa razón, cuando se emplea ciertas particularidades de una especie de MASC, para abordar el concepto del género al cual pertenece, se provocan serias inconsistencias lógicas como cuando la LODESOF establece que no existe materia transigible en “la materia penal….el derecho a recibir alimentos, salvo que cuente con aprobación judicial… la materia ya resuelta en sentencia con autoridad de cosa juzgada…”. Estas hipótesis configurativas en verdad son propias del contrato transaccional y resultan poco eficaces para explicar en tema bajo análisis, pues en verdad si existe materia transigible en los ámbitos antes detallados, pese a que la LODESOF establezca lo contrario. Para muestra de ello tenemos el sistema de mediación penal exclusivamente para el caso de menores en conflicto con la ley penal[6][7]; la conciliación para el sistema penal de adultos[8]; tenemos la conciliación prevista en el COGEP[9] que puede aplicarse en los juicios para la fijación de alimentos; y también para el cumplimiento de la sentencia[10].
Diferencia entre la transacción y la mediación
La transacción y la mediación son dos instituciones jurídicas distintas. No son lo mismo. Pese a ello se comete un error de bulto en el art. 56.8 de la LODESOF y se establece que “la transacción extraprocesal de obligaciones tributarias valdrá y surtirá efectos si y solo si se instrumenta en una acta de mediación suscrita por un mediador calificado…”, generando un verdadero caos pues se confunde la transacción y la mediación en una institución híbrida e hipertrófica que debería funcionar con normas sustantivas y procesales totalmente distintas y con seguridad incompatibles, particularmente desde el punto de vista de la validez y los efectos jurídicos del producto final que se pretende obtener por efectos de la intervención del mediador.
En este contexto, desde el punto de vista normativo el Código Civil establece en su art. 2348 que la “Transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”, mientras que el art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación considera que “La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.” Tal como se puede apreciar, las similitudes entre estas instituciones son muchas[11], pero la particularidad de la mediación radica en la intervención del mediador y en la regulación propia que orienta el Acta de Mediación como producto de una mediación.
Por lo tanto, la intervención del tercero neutral es lo que caracteriza a la mediación y la distingue de la negociación directa y de la transacción, razón por la cual, y dado el énfasis que la LODESOF establece en el “mediador calificado”, el art. 56.8 regula en verdad la “mediación extraprocesal” y no la “transacción extraprocesal” como erróneamente consta. De hecho, cuando se establecen las normas supletorias para regular la Sección Sexta titulada erróneamente como “transacción” la remisión no es el Código Civil sino al COGEP, al Código Orgánico de la Función Judicial y a la Ley de Arbitraje y Mediación y a su reglamento.
Dr. Giovani Mayorga Andaluz
[1] Tercer Suplemento del Registro Oficial No. 587 de 29 de noviembre de 2021
[2] Art. 340.- Deberes y atribuciones de la máxima autoridad financiera.- Son deberes y atribuciones de la máxima autoridad financiera las que se deriven de las funciones que a la dependencia bajo su dirección le compete, las que se señalan en este Código, y resolver los reclamos que se originen de ellos. Tendrá además las atribuciones derivadas del ejercicio de la gestión tributaria, incluida la facultad sancionadora, de conformidad con lo previsto en la ley. La autoridad financiera podrá dar de baja a créditos incobrables, así como previo el ejercicio de la acción coactiva agotará, especialmente para grupos de atención prioritaria, instancias de negociación y mediación. En ambos casos deberá contar con la autorización previa del ejecutivo de los gobiernos autónomos descentralizados. La Controlaría General del Estado fijará el monto y especie de la caución que deberá rendir la máxima autoridad financiera para el ejercicio de su cargo.
[3] Código Civil: Art. 11.- Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia; Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1195-01; Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. Proceso, Autocomposición y Autodefensa. Contribución al estudio de los fines del proceso. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000; Álvarez, Gladys Stella. Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en los Procesos Judiciales: Experiencias Argentinas. Ponencia de la conferencia internacional Resultados de las Reformas Judiciales en América Latina: Avances y Obstáculos para el Nuevo Siglo. Bogotá: Editorial Bogotá 1999. Publicado en Reforma Judicial en América Latina. Alfredo Fuentes Hernández. Una Tarea Inconclusa; Arechága, Patricia, Florencia Brandoni y Matilde Risolía. La trama de papel: sobre el proceso de mediación, los conflictos y la mediación penal. Buenos Aires: Galerna, 2006; Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Madrid: Marcial Pons, 2012; Armenta Deu, Teresa. El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Revista del Poder Judicial No. 41-42. España, 1996.Versión electrónica disponible en www.poderjudicial.es, etc.
[4] Así lo establecemos en el libro: Teoría y práctica de mediación y conciliación civil y penal.
[5] Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Proceso, Autocomposición y Autodefensa. Contribución al estudio de los fines del proceso. Universidad Nacional Autónoma de México. (México. 2000), 24.
[6] COIP. DISPOSICIONES TRANSITORIAS: DÉCIMA: El Consejo de la Judicatura implementará los centros de mediación para adolescentes y dictará los reglamentos necesarios para su implementación, en el plazo máximo de ciento cincuenta días, contados desde la publicación de este Código. DÉCIMO SEXTA: El Consejo de la Judicatura, en el plazo máximo de noventa días a partir de la publicación de este Código en el Registro Oficial, asignará los recursos humanos y económicos necesarios para poner en funcionamiento las disposiciones contenidas en el presente Código, Inclusive, en lo que respecta a la creación de nuevas judicaturas, al archivo de los medios técnicos
de las audiencias, al sistema de turnos y horario judicial especial en las unidades de flagrancia y a la creación y funcionamiento de los centros de mediación en materia de adolescentes infractores.
[7] Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia: Art. 348-a.- Mediación penal. La mediación permite el intercambio de opiniones entre la víctima y el adolescente, durante el proceso, para que confronten sus puntos de vista y logren solucionar el conflicto que mantienen. Podrá referirse a la reparación, restitución o resarcimiento de los perjuicios
causados; realización o abstención de determinada conducta; y, prestación de servicios a la comunidad. Procederá en los mismos casos de la conciliación.»
[8] COIP: Art. 663.- Conciliación.- La conciliación podrá presentarse hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal en los siguientes casos: 1. Delitos sancionados con pena máxima privativa de libertad de hasta cinco años. 2. Delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte, ni de lesiones graves que causen incapacidad permanente, pérdida o inutilización de algún órgano. 3. Delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general. Se excluye de este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte, delitos contra la integridad sexual y reproductiva y delitos de
violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
[9] Art. 233.- Oportunidad. Las partes podrán conciliar en cualquier estado del proceso. Si con ocasión del cumplimiento de la sentencia surgen diferencias entre las partes, también podrán conciliar. La conciliación se regirá por los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad.
[10] Art. 234.- Procedimiento. La conciliación se realizará en audiencia ante la o el juzgador conforme a las siguientes reglas: 1. Si la conciliación se realiza en la audiencia única, audiencia preliminar o de juicio, el juez la aprobará en sentencia y declarará terminado el juicio. 2. Si la conciliación se presenta con ocasión del cumplimiento de la sentencia, la o el juzgador de la ejecución señalará día y hora para la realización de la audiencia en la que resolverá la aprobación del acuerdo. 3. Si la conciliación recae sobre parte del proceso, este continuará con respecto a los puntos no comprendidos o de las personas no afectadas por el acuerdo.
[11] Son especies de los MASC, solucionan la conflictividad social, el valor justicia debe verificarse en la construcción de acuerdos, cada parte ha de ceder posiciones para construir el acuerdo, etc.