DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN

Lunes, 29 de agosto de 2016

DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO POR VIOLACIÓN

Autor: Abg. Nathaly Salazar Brito

 

Penalización del Aborto: Medida Populista Discriminatoria

 

El Ecuador forma parte de los países de Latinoamérica que aún no conciben dentro de su legislación penal la no punibilidad del aborto por causas de violación sexual a mujeres con todas sus facultades mentales hábiles, tornándose en un tema de debate nacional, puesto que en el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, se encuentra tipificado el aborto no punible que será realizado por un profesional de la salud, y bajo el consentimiento de la mujer, o de su cónyuge, pareja, familiares o por su representante legal, bajo dos circunstancias: la primera hace referencia al aborto practicado para evitar un peligro insubsanable para la vida o salud de la mujer embarazada; y la segunda circunstancia hace referencia al aborto practicado en mujeres que padezcan discapacidad mental y que hayan sido víctimas de violación sexual.

De las dos circunstancias referidas, bajo las cuales se permite la práctica del aborto, dejando de lado los derechos fundamentales de las mujeres sin ningún tipo de discapacidad mental, surge la pregunta: Esta el Estado viendo realmente por el bienestar de la mujer discapacitada, o acaso el Estado a través de su poder punitivo está previniendo el nacimiento de niños con defectos genéticos, creando un núcleo evidente de disparidad entre mujeres sanas y mujeres con discapacidad mental? Tomemos en cuenta que el tipo penal es el mismo, el bien jurídico tutelado y violentado, también es el mismo, las víctimas  difieren por su condición de salud mental, sin embargo ambas quedaron en indefensión y en completa vulnerabilidad, bajo distintas circunstancias pero bajo los mismo elementos constitutivos de la agresión.

El artículo 11 numeral 2. de la Constitución de la República del Ecuador, garantiza el ejercicio de los derechos, bajo el principio de no discriminación entre otros factores por el estado de salud, discapacidad, y diferencia física.

 

Debo reconocer que existe una colisión de derechos, unos que tutelan el bien jurídico ?vida?  del embrión que se gesta en el vientre de la mujer violentada, empero, por otro lado se hallan presentes los derechos que asisten a la víctima, que no pudo impedir ser violada.

Existen posiciones  de la bioética pro- aborto que sostienen que un feto no se lo puede considerar legal o biológicamente como una persona, ya que su formación se hallaría en una fase temprana, no ha culminado, y por cuanto el feto no ha sido concebido y separado del cordón umbilical de la madre; por lo tanto no es una persona tangible.

Este es un problema de salud pública, que por la falta de atención Estatal se ha resuelto en un incremento de los índices de mortalidad por abortos clandestinos, o la devastación de mujeres adolescentes, en algunos casos impúberes que deben afrontar no solo con el trauma de una violación, sino además con una maternidad prematura a la vez que forzada que desconfiguró por completo la naturaleza de sus vidas.

Clasificación del Aborto en cuanto a la Materia

Para desarrollar la definición de lo que implica el aborto, tomaré los criterios expuestos por el Dr. Francisco González de la Vega, quien muy generosamente advierte tres significaciones que podrían abarcar la conceptualización del aborto:

1. La obstétrica;

2. La médico- legal; y,

3. La jurídico delictiva. (Gonzalez de la Vega, 1991, pág. 121)

Definición Obstétrica.- Dentro del campo obstétrico el aborto es comprendido como la expulsión del embrión  que se halla gestando en el útero materno cuando este todavía no tiene viabilidad, esto a su vez quiere decir que el feto no tiene  posee las condiciones  físicas de sobrevivir fuera del claustro materno, esto es, hasta el sexto mes de embarazo; por lo tanto, si se efectúa una expulsión del feto dentro de los últimos tres meses de gestación estaríamos frente a un parto prematuro por cuanto el feto ya poseía viabilidad de supervivencia fuera del vientre de la madre.

Definición Médico Legal.- Por su parte la medicina legal no atiende ni a la edad cronológica del feto, ni a su capacidad de supervivencia fuera del útero materno también llamada viabilidad. Por lo tanto podríamos decir la que medicina legal limita la definición de aborto a aquellos que puedan ser calificados como constitutivos de delito, es decir, a los abortos que hayan sido provocados con conciencia y voluntad por la mano del hombre.

Definición Jurídico Delictiva.- Para tratar esta conceptualización de aborto, el autor hace referencia a la normativa penal mexicana vigente durante al edición de esta obra, y cuya legislatura se mantiene hasta la actualidad: ?El aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez. (Artículo 329 del Código Penal mexicano)?. (Código Penal mexicano, 2016)

De este último presupuesto jurídico de la normativa penal mexicana, el Dr. Francisco González de la Vega, concluye que el tipo penal del aborto radica en  la intención dolosa y culpable por parte del abortador y de la mujer abortada de finalizar con la vida del feto, salvo excepciones de muerte del feto por causas médicas dentro del útero de la madre lo que conllevaría a la práctica de un aborto eugenésico cuya legalidad es reconocida; y, por otro lado se encuentra la ?maniobra abortiva?  que vendría a ser la metodología por la cual se ejecuta un aborto.

Para un mejor esclarecimiento del tema en cuestión, haré mención de la definición de aborto que se expone en la Enciclopedia Larousse de Medicina, y que respalda la no viabilidad del embrión durante los tres primeros meses de gestación: ?Expulsión del producto de la concepción antes de ser viable. El aborto es embrionario hasta los noventa días, fetal hasta el séptimo mes, a partir de esta fecha ya no se trata de aborto sino de parto prematuro, considerándose entonces el niño viable desde el punto de vista legal; en realidad desde el uso de las incubadoras, la viabilidad es posible desde los seis meses. El aborto puede ser espontáneo o provocado (terapéutico y criminal).? (Nuevo Diccionario Médio Larousse, 1956, pág. 814)

Como refuerzo a mi planteamiento acerca de la no viabilidad del embrión  durante los tres primeros meses de gestación, así como los riesgos inminetes que implica el estancamiento de la norma penal al criminalizar un derecho ante situación tan vulnerable, me referiré a  Duranteau, quien contempla la definición de aborto de la siguiente manera: ?El aborto es la interrupción  del embarazo antes del sexto mes, es decir, antes de que el feto sea viable. El aborto  provocado clandestino en vías de desaparición  criminal en razón de la frecuente incompetencia de quienes lo practican utilizando los instrumentos más variados, comporta riesgos considerables: muerte por embolia gaseosa (inyección de agua jabonosa), perforación uterina con peritonitis, infección local, hemorragia cataclísmica, septicemias particularmente graves, tétanos, ulteriormente anexitis, esterilidad. (Duranteau, 1987, pág. 9)

Me habría gustado tomar la definición que la legislación penal ecuatoriana toma acerca del aborto, sin embargo  el Código Orgánico Integral Penal carece de una definición básica sobre éste. A partir del artículo 147 al artículo 150 se dedica a la criminalización del aborto, tanto a la persona que lo ejecute como a la mujer que lo consienta, a excepción de las mujeres que padezcan de una discapacidad mental y que debido a una violación sexual se encuentren en estado de gravidez.

Viabilidad Fetal

Contradicción en la Norma Civil Ecuatoriana

 

La viabilidad fetal, tiene que ver con la personalidad jurídica del embrión. Para esclarecer el escenario plantearé la pregunta: ¿Desde qué momento se puede considerar como sujeto de derechos al feto, aun estando dentro del vientre materno?

Al respecto, el Código Civil ecuatoriano, en el artículo 60, determina que el principio de existencia legal de la personas inicia con el nacimiento, desde el momento en que el neonato es separado por completo de su madre. En el inciso tercero de la citada norma, se reputa la no existencia de la criatura que muere en el vientre materno, sin haber sido separada completamente de su madre.

Creo oportuno fijar la definición de nacimiento: ?Salida del feto viable a través del canal del parto. Si el parto no ocurre por vía natural, el nacimiento puede tener lugar a través de las paredes uterinas y de la pared abdominal de la madre (cesárea).? (Universidad de Navarra, 2016)

Sin embargo a manera de contradicción de la norma en el artículo subsiguiente, de la normativa civil se prevé la protección de la vida del nasciturus, en caso de que la madre pretendiera ejercer algún tipo de daño sobre la criatura. Pero aquí surge la pregunta: ¿Qué ocurre con la mujer que sufrió una agresión sexual en primera instancia, y que como consecuencia de la perpetración del delito penal se origina un embarazo? Se estaría dejando en la indefensión a la víctima de violación a pesar de que la norma civil es muy clara en fijar el principio de existencia legal de las personas. Lo que creo necesario es precisar una aclaración en el artículo 61 del Código Civil, donde si bien se defiende la vida del nasciturus, se establezca una aclaración que proteja primero a todas las mujeres violadas con resultado de embarazo.

La teoría de la viabilidad se encuentra anexada a la teoría del nacimiento que afirma que la personalidad comienza en el momento de la expulsión del cuerpo del neo nato del cuerpo de la madre, y que éste tenga la capacidad de mantener los latidos del corazón y la respiración de manera independiente.

 

Pronunciamiento de la OMS

Al respecto, la Organización Mundial de la Salud, mediante Resolución Técnica No. 461, define a la viabilidad fetal como:

?La capacidad que tiene el feto para llevar una vida extra- uterina independiente. La viabilidad suele definirse en función de la duración del embarazo o del peso del feto, y en ocasiones de la longitud de éste. Tradicionalmente se admite que el feto es viable a las 28 semanas de embarazo, que corresponden aproximadamente a un peso fetal de 1000 gramos. Esta definición es puramente empírica y se basa en la observación de los niños que no alcanzan ese peso tienen pocas probabilidades de sobrevivir, mientras que la mortalidad desciende en niños cuyo peso corresponde a 1000 gramos o más.? (Organización Mundial de la Salud, Inf. Técnico 461, 1970, pág. 6).

 

CLASIFICACIÓN JURÍDICA DEL ABORTO

 

De las definiciones sobre el aborto tratadas al inicio de este trabajo, para efecto de la clasificación que se va a desarrollar en los próximos párrafos me quedo con la referida en el Código Penal mexicano, que abarca una concepción del aborto desde una perspectiva jurídico- delictiva, que para el caso que nos atañe es la más oportuna: ?El aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez?. (Código Penal mexicano, 2016)

Una clasificación del aborto tomando en cuenta la viabilidad del mismo, y apoyándome en la definición obstétrica que nos brinda el Dr. Francisco González de la Vega, me atrevo a sostener que es considerado aborto hasta los seis meses de gestación, es decir, dentro de este período es biológicamente imposible la supervivencia del feto en medios exteriores. A diferencia de que si las prácticas abortivas fueran empleadas en el último trimestre de gestación, entonces estamos frente a un parto prematuro. 

Por otra parte existe una clasificación jurídica del aborto que detallo a continuación:

·        Aborto Espontáneo, también conocido como "aborto natural", se refiere a los hechos que ocurren naturalmente y no a abortos terapéuticos o abortos quirúrgicos.

Otros términos para referirse a una pérdida temprana en el embarazo son:

Aborto consumado: todos los productos de la concepción salen del cuerpo.

Aborto incompleto: sólo algunos de los productos de la concepción salen del cuerpo.

Aborto inevitable: no se pueden detener los síntomas y se presenta el aborto espontáneo.

Aborto infectado (séptico): el revestimiento del útero o el útero y cualquier producto restante de la concepción resultan infectados.

Aborto retenido: el embarazo se pierde y los productos de la concepción no salen del cuerpo.

El aborto espontáneo, no está tipificado como delito en las legislaciones penales, debido a que no hay la incidencia de factores externos que provoquen el aborto, sino que se debe a descompensaciones físicas del cuerpo de la madre, o a complicaciones médicas en el proceso de desarrollo del embrión o del feto.  Por lo tanto no existe la voluntad de la madre o de una tercera persona en dar por finalizado el proceso de gestación, por lo que las consecuencias jurídicas son inexistentes.

·        Aborto Inducido o Provocado, es el resultado de la ejecución de prácticas abortivas, cuya finalidad es la interrupción del embarazo con el consentimiento de la madre implícito en su práctica. A su vez le aborto inducido puede ser antijurídico o exento de responsabilidad legal por la participación de determinadas circunstancias. De esto se desprende que el aborto inducido presenta una sub-clasificación:

Aborto Terapéutico.- cuya ejecución se encuentra justificada en razones médicas. Para efectuar un aborto terapéutico se requerirá del diagnóstico de un profesional de la salud que corrobore que existe riesgo de la vida de la madre en la prosecución del embarazo.

Aborto Eugenésico.- Por el contrario el aborto por motivos eugenésicos es llevado a práctica cuando se ha detectado la enfermedad del niño. Para esto se toma en cuenta la gravedad de la enfermedad que posee el niño, en caso se trate de una condición que lo limite a una vida de poca calidad.

La anencefalia, por ejemplo, que no es sino la ?malformación congénita en la que falta el encéfalo o tiene un desarrollo rudimentario.? (Universidad de Navarra, 2016), es un caso bastante extremo en que se podría legalizar el aborto, no como una práctica impositiva a los padres, sino como una alternativa que quede a discreción de los mismos.

Ahora que como criterio personal, me surge una inquietud, que creo bastante interesante:

La legislación penal ecuatoriana, en el artículo 150 del COIP, tipifica le aborto no punible bajo dos excepciones: la primera, en caso de tratarse de un aborto terapéutico; y la segunda excepción de antijuricidad, es que el embarazo se trate de una mujer con discapacidad mental que haya sido víctima de violación. Entonces, estaríamos frente a un caso de eliminación de los no nacidos con enfermedades para la mejora del patrimonio genético humano.

A diferencia de legislaciones penales latinoamericanas, que bajo la tutela de gobiernos sensatos y evolucionando de las costumbres fermentadas que la religión ha ido dejando a lo largo de la historia, han despenalizado la práctica del aborto, dentro de sus causales,  por violación, tal es el caso de Uruguay, México, Colombia; y que además aseguran la integridad de la mujer precautelando que éstas sean atendidas en centros médicos autorizados para realizar prácticas abortivas. Por otro lado este Ecuador, que en cambio sanciona a la mujer, que por falta de políticas de salud pública que recojan la problemática del aborto, se deben practicar abortos clandestinos, provocando en ocasiones no solo la muerte del feto o del embrión, sino también la muerte de la mujer.

En el caso de una mujer ?sin discapacidad mental alguna-, violentada sexualmente con resultado de embarazo, además del trauma psicológico y emocional que está atravesando, debe enfrentarse con la pena que le impone el Estado ecuatoriano por negarse a concebir el fruto de la violación. El Código Orgánico Integral Penal en el artículo 149, prevé una pena de seis meses a dos años a la mujer que consienta en sí una práctica abortiva.

Aunque incómodo, pero oportuno, es necesario mencionar que la Fiscalía General del Estado, recibe a diario denuncias por violación a menores de edad por parte de familiares cercanos, como padre, hermanos, tíos. A esas mujeres, adolescentes, en casos impúberes, que por infortunio de ellas hubieran quedado embarazadas, el Estado les da dos alternativas: la primera, un aborto clandestino; y, la segunda, concebir el fruto de un acto tan aberrante como es el incesto por violación.

CONSECUENCIAS DE LA PENALIDAD DEL ABORTO

 

La tipificación del aborto como un acto antijurídico penado por la Ley, se ha convertido en un problema de salud pública. Hemos podido observar que en la legislación penal de países como Colombia, México, Uruguay, Estados Unidos de América; la práctica del aborto además de estar legalizada, prevé que sea realizada en óptimas condiciones, de modo que la vida de la mujer embarazada no corra ningún peligro. Sin embargo en el Ecuador, como ya lo mencione en párrafos precedentes se deja como única alternativa a la mujer que quiera interrumpir el curso de su embarazo, el acudir a sitios furtivos donde se practican abortos con métodos inapropiados, y en un estado de nocividad avanzado, que si la mujer no muere a causa de estas prácticas inapropiadas pueden arrastrar secuelas  tanto físicas como mentales, así como el futuro reproductivo de la mujer  de por vida.

 

De acuerdo al Centro de Noticias de la Organización de Naciones Unidas en una noticia publicada en enero de 2012, se despliegan las siguientes cifras:

 

?La cantidad de abortos inducidos que se practican en el mundo es estable, pero el número de procedimientos sin las medidas de seguridad necesarias aumenta en los países en desarrollo, según un informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

En América Latina, el 95% de los abortos son inseguros, una proporción que no cambió entre 1995 y 2008, señala el informe y agrega que casi todos los procedimientos seguros tuvieron lugar en Cuba, donde el aborto es legal y las mujeres pueden optar por él con libertad.
Según la OMS, hasta 2008, la tasa mundial de abortos era de 28 por cada mil mujeres, una cifra que prácticamente no ha cambiado desde 2003.
En cambio, el porcentaje de abortos inseguros aumentó un 5%, a 49%, en el periodo 1995-2008, lapso durante el cual el número de abortos en los países en desarrollo se incrementó de 78% a 86%.? (Organización de las Naciones Unidas, 2012)

Por lo tanto, puedo concluir que otra consecuencia de la penalización del aborto es la masividad en la práctica ilegal de abortos clandestinos, es decir, la penalización del aborto no salva vidas, al contrario, aumenta la incidencia de índice de mortalidad por la práctica de abortos inseguros, por el riesgo inminente de la vida de la madre, sin mencionar la pérdida tácita del feto.

Se debe tener en consideración que, por el temor que acarrea la judicialización por la práctica de un aborto consentido, muchas mujeres son aventadas a tomar la decisión de un aborto clandestino, muchas dejan pasar más tiempo del necesario para ejecutarse un aborto, acuden a los servicios de organizaciones clandestinas que ofrecen un ?aborto seguro?, a través de medicamentos contraproducentes para la salud de las mujeres. Estas organizaciones operan por medio de grafitis, en los cuales se especifican números telefónicos de contacto y correos electrónicos, promocionan métodos abortivos asegurando a la mujer embarazada que está acudiendo a un aborto seguro.  Debido a la punición del aborto como un delito penal, que acarrearía la encarcelación de la mujer que se lo practique, aun sin tomar en consideración las circunstancias en las que se encuentre, o por el/los motivos que ha tomado esa resolución, es por eso que existen organizaciones como la Editorial El Colectivo, y el grupo de Lesbianas y Feministas por la Descriminalización del Aborto, ofrecen descargas gratuitas a través de un portal web, de un libro que se titula: ?Cómo hacerse un aborto con pastillas?. (informacionaborto.blogspot.com, 2010)

Por otro lado, existen agrupaciones que difunden el uso de la pastilla Misoprostol, a través de una línea telefónica. De acuerdo al criterio de los médicos, este medicamento es poco recomendable para la interrupción de un embarazo. Esta pastilla está reconocida para la prevención y el tratamiento de  úlceras gástricas. Debido a los efectos secundarios de este medicamento, ya no se lo receta as ningún paciente. Las mujeres que acceden a este método abortivo, requieren de un legrado, porque partes del feto se quedan en el interior del útero.

EMBARAZOS POR VIOLACIÓN EN MUJERES IMPÚBERES Y ADOLESCENTES

 

De acuerdo a los datos proporcionados por el Atlas de las Desigualdades Socio- Económicas, publicado en el 2014 por el Estado Ecuatoriano, cerca de 380.000 mujeres, han sufrido una violación sexual (Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, 2014, pág. 104), y una de cada cuatro mujeres (25.7%) (Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, 2014, pág. 102) ha vivido algún tipo de agresión sexual, ya sea antes de cumplir los 18 años de edad, haya sido acosada sexualmente, violada u obligada a realizar actos sexuales en contra de su voluntad.

En los últimos diez años los casos de embarazos en niñas entre los 10 y 14 años, se han incrementado en un 74.8%, encontrándose este incremento de cifras estrechamente vinculado con la violencia sexual. En la actualidad, en el Ecuador hay más de 3.600 niñas menores de 15 años que se han convertido en madres, fruto de una violación, sin embargo este último dato, hay que considerarlo como un estimado, debido a que la mayoría de casos no son reportados para información oficial. (Fiscalía General del Estado, 2013)

De acuerdo a los resultados arrojados por la Encuesta Nacional de Opinión sobre Derechos Sexuales y Derechos Reproductivos, llevada a cabo en Diciembre de 2012 y Noviembre de 2013, el 66% de la sociedad ecuatoriana, estaría de acuerdo con la legalización del aborto en casos de violación. (CEDATOS, 2012- 2013)

Para concluir con estos pronunciamientos hago referencia del análisis legal evocado por el Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales y Reproductivos, dentro del marco de la 60ava Sesión del Comité de la CEDAW (16 de febrero al 6 de marzo de 2015), sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva en Ecuador, donde se establecen los cinco problemas fundamentales para acceder al aborto en el Estado ecuatoriano:

 

?i) Un subregistro de información que vincule la mortalidad materna con el aborto en condiciones de riesgo;

ii) La falta de implementación de la norma del Código Penal que desde 1938 despenalizó el aborto terapéutico y cuando es producto de violación a una mujer con discapacidad mental;

iii) La penalización de la causal violación sexual para acceder a servicios de aborto, considerando las altas cifras de violencia sexual en Ecuador;

iv) La violación del secreto profesional al reportar presuntos abortos provocados que impide a que mujeres busquen atención obstétrica por miedo a ser encarceladas;

(v) La judicialización de mujeres? (Frente Ecuatoriano por los Derechos Sexuales , 2015)

 

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