Autor: Paúl David Arellano Sarasti.
Estructura del poder en los actos y contratos notariales
En toda sociedad existen intereses personales, individuales e intereses colectivos o sociales, lo que produce un intercambio de fuerzas, que eventualmente pueden terminar en conflictos.
Por la diferencia abismal de poder que existe en estas relaciones, el Estado se ha visto en la necesidad de equilibrar esta diferencia de fuerzas que se dan en todo tipo actos y hechos que ocurren en la sociedad, es así que el Estado interviene mediante Leyes (Código del Trabajo, Ley de Defensa del Consumidor, Código de Menores, Ley Contra la Violencia Intrafamiliar etc.) y también con sus órganos que son sus autoridades, para proteger a la parte débil, autoridades como el Defensor del Pueblo, la Fiscalía, la Policía, las Superintendencias de Control, los Jueces, las Comisarias etcétera.
Una parte importante de los actos, acuerdos y hechos de la sociedad deben contar con la certeza de haberlos realizado, para esto el Estado ha delegado al Notario la facultad de dar Fe Pública.
Estos intereses, fuerzas y manifestaciones de poder también se presentan en las notarías, a pesar de que tradicionalmente se las ha considerado como un servicio público libre de conflictos, al que se acude voluntariamente.
En todo Acto o Contrato que se solemniza, o se eleva a instrumento público en una notaría, existen varias partes que intervienen en el mismo, específicamente analizamos las siguientes:
- Usuarios (Consumidores)
- Notario
- Terceros
Usuarios
El o los usuarios son personas naturales o jurídicas que solicitan al Notario Público la solemnización o elevación a instrumento público de un acto o un contrato llamado por lo general escritura pública, en el que existen intereses legítimos individuales de las partes, unas con más conocimientos que otras y unas con poder y otras con menos poder consideradas la parte débil.
Para este análisis debemos tomar en cuenta lo siguiente:
- Interés, entendido como el nivel de valor o deseo de darle legalidad a un acto o contrato.
- Conocimiento, entendido como el nivel de cognición en general y específico tanto de la normativa legal, como de los efectos, derechos y obligaciones de cada acto o contrato.
- Poder, entendido como el nivel de la capacidad de hacer e imponer su voluntad sobre otro u otros.
A más interés menos poder, a menos interés más poder, a más conocimiento más poder, a menos conocimiento menos poder, a más poder mayor probabilidad de imposición de voluntad, y a menor poder mayor posibilidad de sometimiento a la voluntad de quien ejerce el poder.
Como ejemplo en un contrato de compraventa de un vehículo el Vendedor “A” tiene el vehículo y el Comprador “B” tiene el dinero, los dos tienen un interés directo legítimo y personal en la legalización de la transacción, pero ¿cuál es la parte débil?
A simple vista ninguna, pero si a esto le agregamos que “B” ya pagó el precio del vehículo hace un mes y no lo puede poner a su nombre, automáticamente se convierte en la parte más interesada del contrato y por ende la parte más débil.
De igual forma en un contrato de constitución de hipoteca, tenemos al Deudor Hipotecario “A”, y al Acreedor Hipotecario “Banco”, las dos partes tienen un interés legítimo en el contrato, pero: ¿Quién tiene el poder?
“A” necesita el dinero que le va a prestar el “Banco”, y éste a su vez necesita prestar el dinero a cambio de un rédito económico, “A” no tiene conocimientos financieros, jurídicos o legales, mientras el “Banco” cuenta con personal calificado y un departamento legal especializado a su servicio.
La parte débil en el presente caso definitivamente sería “A”
Pero qué pasa si el Banco ya hizo el desembolso, y no tiene cómo garantizar la deuda, automáticamente pasaría a ser la parte más interesada y por ende la parte débil, cosa que no ocurre en la práctica.
De los ejemplos expuestos se determina que la parte que tiene mayor interés es la parte débil de la relación, y a su vez la parte que tiene mayor conocimiento y capital económico es la parte que tiene más poder.
Por el contrario, la parte que tiene más interés, es la que por lo general paga los costos, gastos de impuestos, abogado, Notario y registro.
Notario
El Consejo General del Notariado de España, en su página Web publica lo define como “El notario es un funcionario público del Estado que debe proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la Constitución en su artículo 9º en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial. Al tiempo es un profesional del Derecho que ejerce en régimen de competencia. Esta doble cualidad garantiza su independencia.
Los notarios compiten entre ellos: en calidad, no en precios. Puedes elegir al notario que prefieras y éste debe asesorarte y prestarte el servicio notarial que le pidas.
Con una alta preparación, el notario es un profesional cercano e imparcial que te ayuda, asesora y garantiza que tu contrato o negocio, esté ajustado a la más estricta legalidad. El notario es garantía de legitimidad y seguridad tanto para los particulares como para el Estado.
Deontología notarial
La Ley determinará el régimen disciplinario de los Notarios, que estará bajo el control permanente de la autoridad pública y de los organismos colegiales.
El Notario está obligado a la lealtad y a la integridad frente a quienes solicitan sus servicios, frente el Estado y frente a sus compañeros.
El Notario, conforme al carácter público de su función, está obligado a guardar secreto profesional.
El Notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad.
La elección de Notario corresponde exclusivamente a las partes.
El Notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión tanto a nivel nacional como internacional.
Documento aprobado por la Asamblea de Notariados miembros de la UINL
Roma, Italia – 8 de noviembre de 2005 (http://www.uinl.org/principio-fundamentales)
Poder que ejerce el notario
Ahora vamos analizar el poder del Notario, el principal poder es el del “conocimiento” sin duda, es un tercero imparcial que a petición de parte solemniza con su presencia los hechos actos y contratos que ocurren en su presencia. El Notario luego del examen de capacidad y la fe de conocimiento, está en la obligación de instruir a las partes sobre los efectos y resultados del acto o contrato.
El Notario puede descifrar a simple vista entre actos y contratos que pueden ser legales y legítimos, pero que no son justos, como el caso de cláusulas abusivas, contratos de adhesión, renuncia de derechos como el domicilio, autorizaciones de cesiones de derechos en contratos hipotecarios y renuncia a la notificación de la cesión, etcétera.
Los servicios notariales son públicos, nacen del Estado, y por ende sus actuaciones deben contribuir a la seguridad jurídica, a la paz social y a evitar los conflictos sociales.
El Notario debe pasar de ser un simple espectador, a un actor directo en los actos y contratos que autoriza, solemniza, o eleva a instrumento público.
El Notario no puede ni debe ser calificado como proveedor de una o determinada persona, institución financiera bancaria, compañía o empresa.
El Notario no solo debe hacer un control de legalidad de los actos y contratos, debe ir más allá, debe verificar cual es la parte débil de la relación contractual y darle a conocer los efectos y resultados del acto o contrato, y en especial sus derechos y obligaciones.
En la actualidad en algunos casos el Banco contrata a los abogados que preparan y tramitan los documentos legales del crédito como la hipoteca en la que se incluyen cláusulas abusivas o en la que se renuncia a los derechos del consumidor, trabajan con los notarios que escoge el Banco, el pago de los derechos notariales los paga el Banco pero con el dinero del usuario, si no se perfecciona el contrato de la hipoteca el Banco no realiza el desembolso del crédito, esta práctica es legal, pero no es justa.
El Consejo General del Notariado de España nos da las razones por las que se debe acudir a un Notario de confianza:
¿Por qué acudir?
El notario te presta asesoramiento gratuito e imparcial y te indica el mejor camino para lograr con éxito tus objetivos dentro del marco que permitan la legalidad civil, mercantil, administrativa y fiscal.
Es fundamental que acudas al notario que libremente hayas elegido en la primera fase de la negociación. No firmes ningún tipo de acuerdo privado previo a la escritura pública sin haber consultado antes con tu notario y no tengas reparos en expresarle tus dudas y preocupaciones sobre cualquier cuestión relacionada con la tramitación de la escritura, con los impuestos, los registros… Si decides que por el momento no te conviene o no quieres hacer lo que proyectabas, el notario no te cobrará por esa consulta.
El notario tiene la obligación de asesorar jurídicamente, interpretar, configurar y autentificar con arreglo a la legalidad la voluntad de todas las partes y de forma especial a aquélla más necesitada de protección (artículo 147 del Reglamento Notarial).
Como funcionario público, el notario adecuará a la más estricta legalidad cualquier documento, declaración o acto que los particulares le soliciten y comprobará que los negocios queridos por las partes reúnen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Este control de legalidad te da las mayores garantías y la total seguridad de que tu contrato o negocio es definitivo, inamovible y eficaz.
(http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/el-notario/por-que-acudir) página web del Consejo General del Notariado de España.
Terceros
En estos actos y contratos pueden existir terceras personas, que no comparecen ante el Notario, pero son los principales afectados o involucrados en estos, como es el caso de los menores de edad en la autorización de salida del país, o de los herederos en los testamentos.
Sin duda los menores de edad son la parte más débil, por lo que el Notario debe ver la manera de precautelar los intereses del más débil (interés superior del niño).
¿Qué pasaría si los padres autorizan la salida del menor adulto, pero el menor no desea realizar el viaje?
El Notario debería incorporar en el acta la negativa del menor.
¿O a su vez si una persona otorga un testamento abierto en el que dispone de sus bienes a favor de un tercero, dejando sin herencia a sus hijos?
El Notario debería negarse a receptarlo.
Libre elección del Notario
Según declaró Alfonso Cavallé, responsable del nuevo Órgano de Control de Cláusulas Abusivas notarial, en la UIMP
«La libre elección del notario es un derecho irrenunciable del consumidor»
«La libre elección del notario es un derecho irrenunciable del consumidor, con consecuencias en la fase precontractual y contractual, ya que afectan a un principio básico como es el recibir en tiempo oportuno una información jurídica adecuada. Cualquier práctica que dificulte o limite este derecho es una práctica abusiva»,
“En ámbitos de contratación bajo condiciones generales de gran trascendencia económica para los consumidores –apuntó Cavallé-, dado el valor de los bienes, las obligaciones y responsabilidades que asumen, el Estado pone como herramienta la intervención del notario. Son muchas las normas que imponen deberes concretos al notario en defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios de productos financieros e hipotecarios. Sin embargo, al consumidor no se le está dando suficiente información sobre derechos que tiene, como el de elegir notario, el recibir con suficiente antelación de las entidades financieras la Ficha de Información Personalizada sobre su préstamo y de revisar el documento en la notaría en los días anteriores al otorgamiento, mecanismos todos ellos que buscan garantizar un consentimiento libre, verdaderamente formado e informado”.
Conclusión
Los derechos de los consumidores o usuarios del servicio notarial existen, están presentes en las legislaciones de la mayoría de nuestros países, pero no se los tutela, valora o reconoce, es importante que el Notario como funcionario público y profesional del derecho debe ejercer su poder que es el “conocimiento”, para dar a conocer a los consumidores sus derechos y obligaciones, y negarse a efectuar actos o contratos que expresamente van en contra de los derechos del consumidor, ya que potencialmente esos actos o contratos llegarán a producir conflictos o daños que tarde o temprano llegarán a judicializarse.
Leyes de Ecuador
Ley Orgánica de Defensa del Consumidor
Derechos y Obligaciones de los Consumidores
Art. 4.- Derechos del consumidor. – Son derechos fundamentales del consumidor, a más de los establecidos en la Constitución de la República, tratados o convenios internacionales, legislación interna, principios generales del derecho y costumbre mercantil, los siguientes:
1. Derecho a la protección de la vida, salud y seguridad en el consumo de bienes y servicios, así como a la satisfacción de las necesidades fundamentales y el acceso a los servicios básicos;
2. Derecho a que proveedores públicos y privados oferten bienes y servicios competitivos, de óptima calidad, y a elegirlos con libertad;
3. Derecho a recibir servicios básicos de óptima calidad;
4. Derecho a la información adecuada, veraz, clara, oportuna y completa sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como sus precios, características, calidad, condiciones de contratación y demás aspectos relevantes de los mismos, incluyendo los riesgos que pudieren prestar;
5. Derecho a un trato transparente, equitativo y no discriminatorio o abusivo por parte de los proveedores de bienes o servicios, especialmente en lo referido a las condiciones óptimas de calidad, cantidad, precio, peso y medida;
6. Derecho a la protección contra la publicidad engañosa o abusiva, los métodos comerciales coercitivos o desleales;
7. Derecho a la educación del consumidor, orientada al fomento del consumo responsable y a la difusión adecuada de sus derechos;
8. Derecho a la reparación e indemnización por daños y perjuicios, por deficiencias y mala calidad de bienes y servicios;
9. Derecho a recibir el auspicio del Estado para la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, cuyo criterio será consultado al momento de elaborar o reformar una norma jurídica o disposición que afecte al consumidor;
10. Derecho a acceder a mecanismos efectivos para la tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, que conduzcan a la adecuada prevención, sanción y oportuna reparación de los mismos;
11. Derecho a seguir las acciones administrativas y/o judiciales que correspondan; y,
12. Derecho a que en las empresas o establecimientos se mantenga un libro de reclamos que estará a disposición del consumidor, en el que se podrá anotar el reclamo correspondiente, lo cual será debidamente reglamentado.
Código Orgánico Monetario y Financiero
Art. 152.- Derechos de las personas. – Las personas naturales y jurídicas tienen derecho a disponer de servicios financieros de adecuada calidad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características.
Autor: Paúl David Arellano Sarasti
Notario y Magister en Derecho Empresarial