Derecho Internacional y Derecho Interno

Lunes, 03 de junio de 2013

DERECHO INTERNACIONAL Y  DERECHO INTERNO

altAutor: Dr. Jorge Endara

Introducción

Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno han sido ampliamente analizadas y discutidas doctrinariamente sobre la base de la exposición de dos teorías: la dualista y la monista, que dependen del fundamento mismo del derecho internacional, que sea el aceptado, así quienes adoptan el fundamento subjetivista, basado en el voluntarismo sostienen el dualismo y los que parten del objetivismo (normativismo) confluyen en el monismo.

Para Charles Rousseau no existen más que estas dos soluciones a este problema, el dualismo y el monismo y así se ha tratado el asunto de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno, con una enorme y profunda creación teórica en defensa de una y otra posición doctrinariamente irreconciliables. Pero la práctica de los Estados, tanto en el ámbito interno como en el internacional no se ha enfilado ni respaldado completamente a ninguna de las dos posiciones; y, la nueva tendencia ha sido pretender un cierto tipo de eclecticismo. Actualmente este asunto de la relación entre el derecho internacional entre el derecho internacional y el derecho interno se halla en fase de ser superado por el alejamiento del estudio doctrinario puro del problema y en su lugar la realización de un análisis pragmático de la situación real que viven y han adoptado o van adoptando los Estados.

Sin embargo es necesario, brevemente, revisar tanto las dos teorías como el actual enfoque doctrinario y la práctica de los Estados.

Teoría Dualista

Sus máximos exponentes fueron Heinrich Triepel en Alemania y Anziloltti en Italia.

Según esta teoría el derecho internacional y el interno son dos sistemas completamente independientes, autónomos, separados e iguales, cada uno tiene su propio valor y ámbito de aplicación.

El derecho internacional proviene de la voluntad de varios Estados, esto es del acuerdo entre ellos, en tanto que el derecho interno surge de la voluntad de cada Estado. El primero es un derecho de coordinación, y el segundo de subordinación; para aquél los sujetos son los Estados y para éste son los individuos.

Se demuestra la independencia del uno con respecto del otro sistema, al admitir la validez de las normas internas aunque se opongan o sean contrarias a la normatividad internacional y que inclusive las autoridades de un Estado realicen actos acordes con el derecho interno pero no con el derecho internacional, actos que serán válidos dentro del respectivo Estado, aunque acarrearán responsabilidad internacional.

En consecuencia cada sistema rige dentro de su propio ámbito, nos e entrecruzan ni producen conflictos, porque el uno tiene vigencia en las relaciones entre los Estados y entre éstos y los organismo internacionales y el otro sobre los individuos dentro del propio Estado.

Como efecto de esta independencia y separación, no es posible que una norma del un sistema sea válida u obligatoria en el otro sistema, si no se produce su transformación, así para que una norma internacional pueda ser aplicada internamente en un Estado éste debe transformarla en norma interna con su propio procedimiento establecido en su Constitución y que generalmente es la promulgación, previa la aprobación legislativa, todo lo cual convierte en ley interna. Es decir se produce la recepción o el envío con recepción como manifiesta Rousseau.

Esta teoría ha sido objeto de varias y sustentadas críticas, entre las que citamos:

a.    Las supuestas distintas fuentes de las que proviene uno y otro sistema, como son: la voluntad colectiva de los Estados, en el un caso y la voluntad unilateral de cada Estado en el otro, no es preciso, tanto porque para quienes consideran un fundamento objetivista, tales fuentes no radican en la voluntad ni colectiva ni individual de los Estados, sino que ambos sistemas son un efecto de la necesidad social, en consecuencia no tendrían distintas fuentes; y aun manteniendo  el criterio voluntarista no parecería éste ser extensible para el caso de las normas internacionales consuetudinarias, sino únicamente para las normas convencionales.

 

b.    En cuanto a la distinción de los sujetos, no es cierto que solamente los Estados lo sean del derecho internacional ya que en la actualidad es innegable que el individuo es reconocido como sujeto del derecho internacional público, en cuanto a sus derecho fundamentales; y, tampoco es exacto que en el derecho interno los únicos sujetos sean los individuos, por cuanto también el Estado debe regirse por la ley interna y es un sujeto dentro de este sistema, por sus actuaciones y por sus relaciones con el individuo y más propiamente viceversa. Entonces tanto el Estado como los individuos son sujetos de ambos sistemas.

 

 

c.    El hecho de que le derecho internacional sea un derecho de coordinación (carece de un órgano súper o supraestatal que dicte las normas,  y de funciones ejecutiva y judicial permanentes), y que el derecho interno sea de subordinación con sus órganos ejecutivo, legislativo y judicial permanentes, no significa que los dos sistemas sean de distinta naturaleza o estructura, sino simplemente que se encuentran en distintos momentos de evolución o grado de desarrollo.

 

d.    Desde el punto de vista estrictamente jurídico- doctrinario, no es posible la existencia y la validez simultánea de dos normas jurídicas contrarias, opuestas o antinómicas, que traten o regulen un mismo asunto.

 

 

e.    La interpretación de los tratados se la realiza como acuerdos internacionales y no como una ley interna. Los tribunales internos aplican las normas internacionales consuetudinarias como tales y no necesariamente transformadas en ley (interna).

 

f.     La práctica internacional ha establecido una verdadera identidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, entre el tratado y la ley.

Teoría Monista

Esta, en cambio, parte del rechazo a la creencia que existen dos sistemas de derecho completamente independientes y separados, y al contrario considera que solo hay un sistema jurídico. Es el criterio de un ordenamiento unitario, de la existencia de un solo derecho, en definitiva el derecho es uno solo, la naturaleza jurídica de las normas es la misma, sean internacionales o internas. Pero sí todas las normas se crean bajo el principio de subordinación de unas a otras estableciéndose jerarquías entre ellas.

Uno de los más notables exponentes de la teoría monista es Hans Kelsen, para quien todo el derecho es un sistema único, cuyas normas están jerárquicamente subordinadas y si bien dice que ese orden jerárquico puede ser elegido por cada persona, por cada autor; para unos tendrán primacía las normas internacionales sobre las internas, para otros será lo contrario. Pero para él, es el derecho internacional superior al derecho interno, tanto que el segundo es una derivación del primero, aunque su posición no la fundamenta científicamente sino en circunstancias de orden práctico, como el hecho de que lo contrario, la subordinación del derecho internacional al derecho interno produciría la fragmentación del derecho internacional en tantas partes cuantos derechos internos divergentes existan.

La tendencia más amplia dentro del monismo ha sido la que da supremacía al derecho internacional sobre el derecho interno, pero también hay autores que opinan lo contrario, tanto es así que se crea la Escuela de Bonn en Alemania, con autores como Kaufmann, Wenzel y Zorn, aunque tuvo seguidores en Francia y otros países.

La Escuela de Bonn

Esta escuela defiende la primacía del derecho interno, pero dentro de una unidad normativa, porque no existe un órgano supraestatal del que emanen normas jurídicas que rijan para los Estados y al contrario son éstos los que individualmente dictan sus propias normas internas de las cuales se derivan las internacionales e inclusive para la celebración y perfeccionamiento de los tratados de cada Estado debe actuar de conformidad con su Constitución.

Las objeciones a esta tendencia se las hace con relación a que la sujeción a los preceptos constitucionales, para la celebración de los tratados, se refiere solo a las normas provenientes de ellos, pero esto no tiene aplicación con respecto a la normatividad consuetudinaria; y, muy especialmente al hecho de que si el derecho internacional depende de la Constitución de cada estado se llegaría al extremo irreal que una modificación a la carta magna implicaría modificación y hasta derogación unilateral del tratado.

En conclusión, todos los monistas parten de la posición de Kelsen, el derecho interno no es sino una derivación o una delegación del derecho internacional que jurídica y doctrinariamente está sobre el interno y éste último debe adaptarse al primero. El derecho de gentes es válido y debe ser aplicado directamente en la esfera interna de los Estados y no necesita del proceso de transformación.

Se han planteado argumentos en contra de la teoría monista diciendo que con ella se confunden los sistemas de derecho, el interno y el internacional, lo cual no es cierto ya que se distinguen uno del otro y hasta delimitan su alcance en uno y otro ámbito; que el derecho interno existió antes que el internacional y no puede derivarse el segundo del primero, pero la fundamentación monista no se refiere al aspecto histórico de cuál sistema fue primero, sino a la prioridad jurídico- conceptual; y, que las normas internas no son derogadas tácita o automáticamente por el derecho internacional, sino que para ello se requiere el procedimiento legal interno, lo cual es refutado por constituir una simple formalidad que no afecta al fundamento de la teoría y más aún que si se han dado casos de derogación directa de una norma interna por un tratado como sucedió con el Tratado de Letrán celebrado en 1929 entre Italia y la Santa Sede, por el cual se derogó, sin ningún otro requisito, la Ley de Garantías (italiana) de 28 de mayo de 1871.

Lineamientos para la práctica interna como internacional

Ni el dualismo ni el monismo han sido adoptados en forma global o total, sino que los problemas de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno han sido solucionados pragmática y casuísticamente, sin una sujeción estricta a alguna de las dos teorías, sino tratando de mantener un equilibrio lógico, doctrinario, responsable y de justicia. Pero se han dado ciertos lineamientos, verdaderos principios, como:

a)    La inexistencia de normas internacionales provenientes de un tratado concluido inconstitucionalmente;

b)    Un tratado no deroga automáticamente a una ley interna;

c)    El derecho internacional no delega al Estado para determinar los órganos y procedimientos para la conclusión de los tratados;

d)    No se admite el criterio de la existencia de dos sistemas jurídicos separados y herméticos el uno frente al otro.

Los autores actuales prefieren no profundizar ni continuar la discusión respecto del dualismo y del monismo, que ya se lo ha hecho ampliamente, sino tratar estos problemas en forma pragmática analizar y proponer solucione prácticas y específicas, para lo cual es indispensable partir de la distinción, ?entre la aplicación del derecho internacional en el plano interno de cada Estado y la aplicación del derecho internacional en el ámbito internacional?.

Aplicación del Derecho Internacional en el ámbito interno:

Constitucionalismo comparado

Benadava, con mucha razón, indica que la aplicación del derecho internacional en el ámbito interno de los Estados, puede producir dos situaciones:

a)    La adopción de la norma internacional en el derecho interno, a través del proceso de recepción; y,

 

b)    El conflicto que se produciría si se introducen las normas internacionales al sistema interno y en él se hallan normas vigentes contradictorias.

Buena parte de la normatividad internacional debe ser aplicada en la esfera interna de los Estados, para lo cual todavía es necesario introducir las normas internacionales en el sistema interno o incorporarlas a dicho sistema y ello solamente es posible hacerlo de acuerdo con lo establecido por cada Estado en sus leyes y específicamente en su Constitución, ya que en este aspecto no puede el derecho internacional imponer los procedimientos para que cada Estado cumpla, internamente, con las normas internacionales a las que  se halla obligado. Esta incorporación o introducción del derecho internacional al derecho interno es lo que se denomina la ?recepción? la misma que no es igual si se trata de normas internacionales consuetudinarias que si es de normas convencionales (tratados).

La incorporación de normas provenientes de la costumbre internacional puede efectuarse mediante la emisión de leyes que recojan esas normas (recepción) o que se remitan a ellas siendo un caso de reenvío, institución más propia del derecho internacional privado y por fin puede hacerse una recepción general de todo el derecho internacional consuetudinario, generalmente, a través de una disposición constitucional, en tal sentido, como ya ha ocurrido en varias constituciones como la de Weimar de 11 de agosto de 1919 en cuyo art. 4 dispone que la legislatura está obligada a armonizar las leyes con las normas universales del derecho internacional, posteriormente la Constitución italiana de 1947 en su Art. 10 determina que ?el orden jurídico italiano se conforma a las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional?; y, así otras varias constituciones como la española de 1931 y al filipina de 1935; hasta llegar a una de las más modernas que es la Constitución de la República Federal Alemana de 8 de mayo de 1949, que en su Art. 25 manifiesta: ?Las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Ellas priman sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. Ellas priman sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal?. Artículo con el cual además de incorporar directamente las normas internacionales a su derecho interno está determinado de manera expresa la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno y más todavía cuando en su Art. 100 estatuye que un juez alemán puede rechazar la aplicación de leyes (internas) contrarias al derecho internacional, aunque bajo control del Tribunal Constitucional Federal. Igualmente en Inglaterra donde es un principio que el derecho internacional es una parte del derecho interno, que se lo interpreta en el sentido de que con él se realiza la incorporación del derecho internacional al derecho interno, más aún cuando en el Common Low se considera que ?todas las reglas de derecho internacional consuetudinario que son universalmente reconocidas o que, en todo caso, han recibido el consentimiento del país son perse parte del derecho interno?.

La recepción o incorporación del derecho internacional convencional es quizá más clara e igualmente depende del procedimiento que establezca cada Estado y generalmente forma parte del trámite de ratificación de los tratados, que requiere de la aprobación previa del Congreso o Parlamento y luego la promulgación del tratado que concluye con la publicación en el Registro Oficial; en otros Estados tiene distintas formalidades como la proclamación en Estados Unidos. Todo esto en los tratados que prevén disposiciones que pueden ser aplicadas directamente a los habitantes, de no ser así se requiere de la emisión de una ley que permita o viabilice la aplicación del tratado.

 

 

Constitución ecuatoriana

La Constitución ecuatoriana en su Art. 163 dice: ?Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía?.

Se remite exclusivamente a los tratados, es decir, al derecho internacional convencional, cuyas normas, luego de su promulgación, a través de la publicación ene le Registro Oficial, que se produce después del proceso de aprobación por el Congreso en los casos que lo requieren, y de ratificación del tratado por el Presidente de la República, entra a formar parte del derecho interno y sus normas prevalecen sobre las leyes y lógicamente sobre otras normas jerárquicamente inferiores a la ley. Pero en todo caso el tratado, frente a normas constitucionales estaría en condición jerárquica inferior, circunstancia que es corroborada por lo que estatuye el Art. 162 de la propia Constitución que en caso de ser el tratado contrario a ella ésta debe primeramente reformarse, para proceder a su aprobación.

Como vemos, nada dice la Constitución ecuatoriana respecto a la relación y aplicación del derecho internacional consuetudinario frente al derecho interno, por lo cual se deben tomar en consideración disposiciones legales inferiores a la Constitución como es la del Código Civil que señala que la costumbre será tomada como norma únicamente cuando la ley se remite a ella y por tanto, en el ámbito interno ecuatoriano, solamente en tales casos sería aplicable el derecho internacional consuetudinario.

Aplicación del Derecho Internacional en la esfera internacional

En el ámbito internacional no cabe la menor duda que ningún Estado puede oponer una ley interna a la aplicación de un tratado, es decir que éste prevalece sobre aquella, aunque norma o generalmente no al derogue en forma automática en el ámbito interno.

Esto lo ha mantenido la jurisprudencia internacional (Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia) y el derecho positivo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 27).

Cuando se trata del derecho comunitario, en los procesos de integración la tendencia es que el tratado y las resoluciones de los respectivos órganos internacionales se apliquen directamente en el derecho interno de los países involucrados en dichos procesos; sin requerir, en lo posible, de la emisión de leyes que las viabilicen.

Dr. Jorge Endara

Catedrático de la Universidad Central del Ecuador

 

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