Autores: Abg. Yandry M. Loor Loor; Roxanna Cevallos Herrera.

Introducción

La salud, es considerado como uno de los derechos del núcleo transversal de protección de las personas, en todas las formas y en todos los tipos de garantías, ya que, de este derecho se deriva una serie de derechos más que dan como lugar la tutela de los derechos conexos, entre los cuales tenemos una vida digna, el derecho a la educación, al trabajo y otros.

Para ello es determinante señalar que la Constitución, así como la jurisprudencia se ha valido de los diversos tratados internacionales para dar paso a lo que se denomina dentro del Derecho Constitucional como la progresividad de derechos, teniendo a su vez en consideración que una de las bases principales de la tutela de derechos va encaminado a la protección de los derechos de las personas con enfermedades catastróficas o degenerativas, personas que se encuentran dentro de los grupos de atención prioritaria y a los cuales el Estado debe prestar una total atención a fin de no afectar los derechos que a estos asiste, y la manera en la cual estos se ven protegidos por parte del Estado en todas las formas en las cuales se dan las causas de protección, que tienen como origen en muchas ocasiones la vulneración de los derechos de parte del Estado ecuatoriano.

De lo contenido en la sentencia Nro. 017-18-SEP-CC, la misma que tiene carácter hetero[1] vinculante a los jueces, y misma que en su parte pertinente señala que: “Respecto a este derecho la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia N.» 016-16-SEP-CC, dictada en el caso N.° 2014-12-EP indicando que: El derecho a La salud no implica el derecho a estar sano, sino que depende de la posibilidad de contar con condiciones adecuadas que permitan una vida digna, por la cual se asegure a las personas poder acceder la salud en todos sus niveles, así como el disfrute adecuado de otros derechos que necesariamente influirán en la calidad de vida y salud de los individuos. En este contexto, el derecho a la salud constituye una obligación prestacional para el Estado, que es el encargado de garantizar a todas las personas sin distinción, el efectivo goce de este derecho, así como a los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos sanos nutritivos y agua potable, servicios básicos de saneamiento, vivienda y condiciones de vida adecuada y digna.

Resaltando que esta obligación prestacional se circunscribe de manera especial en brindar cuidado especializado a los grupos de atención prioritaria establecidos en la Constitución. Por otro lado, la protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la salud se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional, pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas sin distinción a la salud. Así entre algunos principales, la Declaración Universal de Derechos Humanos en el primer párrafo del artículo 25 establece que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así, como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios». La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 11, afirma que «toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes a nivel que permitan a los recursos públicos y los de la comunidad.[2] Lo subrayado nos pertenece.

De esta manera, el Estado ecuatoriano, en sus Art. 32, 66, y otros de la Constitución del Ecuador determina el acceso a la salud, a una libre movilidad, a un ambiente libre de violencia y demás, es decir determina aspectos básicos de protección con la finalidad de tener dentro del aspecto de amparo no solamente el derecho directo, sino también los derechos conexos que se derivan del daño o lesión de uno de estos, ya que en este escenario, el artículo 35 de la Constitución de la República categoriza a las personas con enfermedades catastróficas y discapacitadas como personas de atención prioritaria, en los siguientes términos: Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad. (Énfasis añadido)

De la misma forma observamos que de nuestra norma suprema:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

  1. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.
  2. El derecho a la integridad personal, que incluye:
  3. a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.
  4. b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual.
  5. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
  6. El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas. No se podrá dirigir peticiones a nombre del pueblo.

Como se puede observar en lo citado, la norma es clara en torno a la protección de los derechos de las personas, en todas sus esferas y aspectos de protección inminentes los cuales no se pueden fundar en justificativos de diversos supuestos.

Queremos citar, especialmente, lo determinado en los artículos 32 y 363.3 de la Constitución:

“Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.

En la sentencia[3] No. 1024-19-JP/21 y Acumulado nos dice:

«El derecho a la seguridad social es irrenunciable y un deber primordial del Estado y sus elementos son: i) disponibilidad. ii) riesgos e imprevistos sociales. iii) nivel suficiente. iv) accesibilidad. El derecho a la vida digna exige como mínimo, no producir condiciones que dificulten o impidan la vida digna o dificulten el acceso a otros derechos, en el presente caso, el IESS concederá las prestaciones por accidentes laborales y montepío por viudez u orfandad, aún si existe mora patronal El derecho a la seguridad social es irrenunciable y un deber primordial por parte del Estado.[4] El seguro universal obligatorio deberá cubrir las contingencias que se deriven de una enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos del trabajo, cesantía, vejez, invalidez, discapacidad y muerte, entre otras.[5] Los elementos del derecho a la seguridad social son: i) disponibilidad; ii) riesgos e imprevistos sociales; iii) nivel suficiente; y iv) accesibilidad.[6] La Corte ha considerado que este derecho exige, como mínimo, no producir condiciones que dificulten o impidan la vida digna.[7] Se puede vulnerar el derecho a la vida digna cuando la acción u omisión del Estado, en este caso el IESS, provoca situaciones que empeoran las condiciones de vida, dificulta el acceso a   derechos, o disminuye las capacidades para el ejercicio de derechos.”[8]

Es así que, en torno al derecho a la salud, y a la no discriminación, tenemos que la Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298. Ha determinado:

“244. Para determinar si en el presente caso se configuró una violación al deber de respetar y garantizar derechos sin discriminación, la Corte analizará: a) si hay un vínculo o nexo causal o decisivo entre la situación de salud y la diferencia de trato adoptada por las autoridades estatales (…), y b) la justificación que se alegó para la diferencia de trato, en orden a determinar si dicha justificación constituyó un trato discriminatorio que vulneró el derecho (…)

Así en relación a lo determinado en los artículos 11.3 y 426 de la Constitución que determina:

“3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.”

“Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.

Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.

Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.”

De la misma forma, en base a lo contenido en sentencia Nro. 172-18-SEP-CC:

En similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de 29 de febrero de 2016, dentro del caso Chinchilla Sandoval Vs. Guatemala, señalo que la ClADDIS20 define el término discapacidad como: [u]na deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social». Por su parte, la CDPD establece que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En otro orden de ideas, en la referida sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de las personas con discapacidad y su ejercicio establece que: 208. En cumplimiento de los deberes de protección especiales del Estado respecto de toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad, es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones normativas o de facto sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras.”[9]

Por esta razón y con respecto de los derechos a la igualdad y no discriminación, legalidad constitucional y seguridad jurídica.

En ese sentido tenemos que la Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349[10]

“106. Respecto al derecho a la salud protegido por el artículo 26 de la Convención Americana, la Corte observa que los términos del mismo indican que se trata de aquel derecho que se deriva de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA. Ahora bien, el artículo 34.i y 34.l de la Carta establece, entre los objetivos básicos del desarrollo integral, el de la “defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”, así como de las condiciones que hagan posible una vida sana, productiva y digna. Por su parte, el artículo 45.h destaca que “[la persona] solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones mediante la aplicación de principios y mecanismos”, entre ellos el: “h) Desarrollo de una política eficiente de seguridad social”.

  1. En este sentido, el artículo XI de la Declaración Americana permite identificar el derecho a la salud al referir que toda persona tiene derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. Tal disposición resulta relevante para definir el alcance del artículo 26, dado que “la Declaración Americana, constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales”.
  2. Además, la Corte observa un amplio consenso regional en la consolidación del derecho a la salud, el cual se encuentra reconocido explícitamente en diversas constituciones y leyes internas de los Estados de la región, entre ellas: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela.
  1. Asimismo, el derecho a la salud está consagrado por un vasto corpus iuris internacional; inter alía: el artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Además, el derecho a la salud se reconoce en el artículo 5 apartado e) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el artículo 12.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; el artículo 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el artículo 28 de la Convención sobre la Protección de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, y el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Este derecho también se encuentra plasmado en varios instrumentos regionales de derechos humanos, como en el artículo 17 de la Carta Social de las Américas; el artículo 11 de la Carta Social Europea de 1961, en su forma revisada; el artículo 16 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y recientemente en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (cabe señalar que, sobre esta última, por razones de temporalidad, no resulta exigible en relación con los hechos del caso en análisis). Además, el derecho a la salud ha sido reconocido en la sección II, apartado 41, de la Declaración y Programa de Acción de Viena, y en otros instrumentos y decisiones internacionales.
  2. Por su parte, el Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante Comité DESC) se ha pronunciado sobre los deberes de los Estados en materia de salud, principalmente en su Observación General N° 14 sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Asimismo, se ha pronunciado sobre componentes del derecho a la salud en sucesivas Observaciones Generales Números: 3, 4, 5, 6, 15, 16, 18, 19 y 20. En la región americana, el Grupo de Trabajo de la OEA para el análisis de los Informes Anuales sobre Indicadores de Progreso, también se ha referido al análisis del derecho a la salud.”

Incluso, la propia Corte Constitucional, de manera específica, fija un mínimo respecto de esta doctrina el derecho a la discriminación generada dentro del campo de la educación.

“Cuando la exclusión de una oportunidad afecta derechos y valores constitucionales. El juez constitucional debe asegurarse de que el trato diferente, por ejemplo, limita, restringe o condiciona en cualquier sentido un derecho constitucional o desconoce valores y principios constitucionales. De lo contrario, no estarían comprometidos intereses constitucionalmente protegidos. Así, por ejemplo, la afectación de derechos constitucionales existe en el ámbito del trabajo (…) Se presenta un entorno discriminatorio cuando se constata la existencia de alguno de los siguientes elementos: a) Un ánimo discriminatorio reflejado en manifestaciones externas de causarles consecuencias negativas El ánimo discriminatorio puede ser constatado por un observador externo a partir de los hechos objetivos, b) El trato diferencial o la exclusión de una oportunidad se funda en un criterio sospechoso. Los criterios sospechosos de clasificación son aquellos que tradicionalmente han sido empleados en el pasado para excluir a ciertas personas por su raza, sexo, religión, ubicación social, domicilio, identidad cultural, condición migratoria, etc. El que el trato diferente o la exclusión de una oportunidad se funde en un criterio sospechoso, si bien no es razón suficiente para considerar que hay discriminación, sí es un indicador de mucho peso de que existe un contexto discriminatorio. Por mandato de la Constitución en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deben aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan a su efectiva vigencia, más aún cuando se compromete los derechos de las personas

En este sentido, y más allá de (…), las condiciones específicas de accesibilidad, asequibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, resultan indicativas del grado de materialización del derecho a la educación como derecho constitucional de la persona, las mismas que inexorablemente deben ser observadas por los operadores del derecho, toda vez que, la accesibilidad implica la obligación de eliminar todas las exclusiones basadas en los criterios discriminatorios actualmente prohibidos (raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional, origen étnico, origen social, posesión económica, discapacidad o nacimiento); la asequibilidad: obligación de asegurar que sea educación gratuita y obligatoria y esté asequible para todos (…) ; la aceptabilidad: obligación de proporcionar una educación con determinadas calidades consecuentes con los derechos humanos y, la adaptabilidad: requiere que las escuelas se adapten (…)[11]

Conclusiones

  • El derecho a la salud por su naturaleza es un derecho de carácter universal el cual no puede ser negado por ninguna circunstancia, ni distinción de las contenidas en el Art. 11 de nuestra norma suprema.
  • Las personas con doble vulnerabilidad o pertenecientes al grupo de atención prioritaria tienen una especial atención por parte del Estado, estando en manos de este la tutela efectiva a cada uno de los derechos bien y debidamente reconocidos en la Constitución del Ecuador.

Autores: Abg. Yandry M. Loor Loor & Roxanna Cevallos Herrera

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LA HORA

[1] La corte en dicha sentencia estableció que Adicionalmente, esta Corte considera indispensable establecer una medida de garantía de no repetición, para evitar que las vulneraciones en las que incurrieron los juzgadores de primera y de segunda instancia vuelvan a ocurrir en casos posteriores en los que existan hechos similares. Por tal razón, dispone al Consejo de la Judicatura, a través de su representante legal, que efectúe una amplia difusión del contenido de la presente sentencia entre las juezas y jueces que tienen competencia para conocer garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales. La difusión debe darse por medio de atento oficio a las judicaturas, con el contenido de la presente sentencia; así como, la publicación de la sentencia en su portal web institucional, en un banner web ubicado en un lugar fácilmente visible, misma que deberá permanecer por el plazo de noventa días consecutivos

[2] Quito, D.M. 10 de enero de 2018 SENTENCIA N.° 017-18-SEP-CC CASO N.° 0513-16-EP CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

[3] Sentencia No. 1024-19-JP/21 y Acumulado (Derecho a la seguridad social y la responsabilidad patronal) Juez ponente: Ramiro Ávila Santamaría

[4] Constitución de la República, artículo 34.- “El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas. El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo”.

[5] Constitución, artículo 369: “El seguro universal obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de las contingencias de enfermedad y maternidad se brindarán a través de la red pública integral de salud. El seguro universal obligatorio se extenderá a toda la población urbana y rural, con independencia de su situación laboral”.

[6] Constitución, artículo 367. Corte Constitucional, Sentencia N. 679-18-JP/20 y acumulados, párrafo 74; Comité del PIDESC, Observación General 19 (OG 19).

[7] IESS, Memorando No. IESS-DSGSIF-2021-5484-M, de 20 de agosto de 2021.

[8] Ibídem nota up supra.

[9] Quito D.M., 16 de mayo del 2018 SENTENCIA N. o 172-18-SEP-CC CASO N.» 2149-13-EP CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

[10] El 8 de marzo de 2018 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó Sentencia en la que declaró por unanimidad la responsabilidad internacional del Estado chileno por no garantizar al señor Vinicio Antonio Poblete Vilches su derecho a la salud sin discriminación, mediante servicios necesarios básicos y urgentes en atención a su situación especial de vulnerabilidad como persona adulta mayor, lo cual derivó en su muerte (artículos 26, 1.1 y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en adelante “la Convención”), así́ como por los sufrimientos derivados de la desatención del paciente (artículo 5 de la misma). Asimismo, la Corte declaró que el Estado vulnero el derecho a obtener el consentimiento informado por sustitución y al acceso a la información en materia de salud, en perjuicio del señor Poblete y de sus familiares (artículos 26, 13, 7 y 11, en relación con el artículo 1.1 de la Convención), así como el derecho al acceso a la justicia (artículos 8 y 25 de la misma) e integridad personal, en perjuicio de los familiares del señor Poblete (artículo 5 de la misma).

[11] Quito, D. M., 29 de abril de 2015 SENTENCIA N.° 133-15-SEP-CC CASO N.° 0273-12-EP