Por: Diego Almeida GuzmƔn .

1.- Se ha podido apreciar en el medio ecuatoriano una tendencia generalizada, a definir la presencia de Ā«intermediaciĆ³n financieraĀ» en prĆ”cticamente toda operaciĆ³n de transferencia de recursos monetarios entre dos partes. Ello se origina en una evidente confusiĆ³n entre la naturaleza jurĆ­dica del contrato de mutuo civil, con el contrato de mutuo mercantil o bancario.

2.- El tema genera tambiƩn problemas en el Ɣmbito de la actividad de las casas de valores, en particular por el excesivo celo con el que se pretende interpretar el Nral. 2 del Art. 23 de la Ley de Mercado de Valores, Esta norma faculta a las casas de valores a administrar dineros de terceros para invertirlos discrecionalmente en instrumentos de mercado bursƔtil.

El CĆ³digo Civil

1. – El Art. 2126 del CĆ³digo Ccivil define al mutuo o prĆ©stamo de consumo como el contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles (v.g.dinero), con cargo de restituir otras tantas del mismo gĆ©nero y calidad. El mutuo, en los tĆ©rminos expuestos, es decir puro y llano, es por ser un contrato de naturaleza civil, sin perjuicio de la facultad que tiene el mutuante de requerir rĆ©ditos o intereses sobre la cuantĆ­a del mutuo.

2.- Al mutuo civil l es aplicable en el Ecuador la previsiĆ³n del Art. 8 del CĆ³digo Civil, en virtud de la cual a nadie puede impedirse la acciĆ³n que no estĆ© prohibida por la Ley. La legislaciĆ³n nacional no contiene disposiciĆ³n alguna que impida, prohĆ­ba o limite la facultad de cualquier persona para celebrar contratos de mutuo en el campo de sus operaciones particulares, en tanto las mismas no tengan caracterĆ­sticas de habitualidad.

3.- El contrato de mutuo, cuyo origen se encuentra en el Derecho Romano, revistiĆ³ ante todo caracterĆ­sticas de gratuidad; para los romanos el mutuo, y principalmente el de dinero, era siempre gratuito.
Es entonces importante partir del hecho concreto de que el mutuo consistĆ­a Ćŗnicamente en la entrega y la restituciĆ³n de la cosa; los intereses debĆ­an ser estipulados en negocio separado.
Estos elementos histĆ³ricos de anĆ”lisis conforman la base sobre la cual debe interpretarse el mutuo civil en el Ć”nimo de diferenciarlo del mutuo mercantil o bancario.

4.- En funciĆ³n de lo expuesto es evidente que el mutuo civil, la obligaciĆ³n de pagar intereses (permitida segĆŗn el Art. 2135 del C.C.) es eventual y no ase concibe ligada por el vĆ­nculo conmutativo de otra prestaciĆ³n del mismo negocio.
La proyecciĆ³n de la gratuidad en el Derecho Moderno, y de manera particular en la legislaciĆ³n ecuatoriana, por elemental necesidad analĆ­tica debe darse como antĆ³nimo de Ā«lucroĀ», y Ć©ste no en su concepciĆ³n pura y simple, sino mas bien como la ganancia en el giro ordinario de los negocios del mutuante.

5.- A diferencia de la errada posiciĆ³n mantenida por ciertos sectores en el Ecuador, el mutuo civil es y debe ser la regla en tanto la excepciĆ³n serĆ” el mutuo mercantil o bancario. El primero se presume siempre gratuito salvo estipulaciĆ³n en contrario. El mercantil se presume oneroso. Para identificar tal caracterĆ­stica en uno y en otro, debe atenderse al origen de los fondos, al destino de los recursos y a la naturaleza de las partes.

En este destino, el mutuo serĆ” civil:

a) Si los fondos provienen de una persona que no ostenta la calidad de comerciante, o si teniendo Ć©sta, no ejerce de manera habitual en el intercambio monetario; y,

b) Si los recursos no tienen un destino comercial por si mismos, o en otras palabras no tienen un Ɣnimus mercantil.

El CĆ³digo de Comercio Ecuatoriano

1.- El Art. 553 del CĆ³digo de Comercio establece que el prĆ©stamo se tiene por mercantil cuando se contrae en el concepto y con expresiĆ³n de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio, aunque las partes no sean comerciantes. Esta previsiĆ³n exige una circunstancia bĆ”sica, de carĆ”cter objetivo, a efectos de determinar la mercantilidad del mutuo o prĆ©stamo: Ć­ndole mercantil de la operaciĆ³n a que se destinen las cosas prestadas.

2.- El criterio finalista expuesto confirma en Derecho el carĆ”cter accesorio o de excepciĆ³n de mutuo mercantil, que como quedo seƱalado, no es en sĆ­ mismo acto de comercio, sino que recibe la calificaciĆ³n de mercantil, a travĆ©s del acto principal a que las cosas estĆ”n destinadas. En definitiva, si las cosas se destinan a la venta, el mutuo serĆ” mercantil.

3.- Lo seƱalado en el numeral anterior se evidencia de manera absoluta en todos aquellos mutuos o prĆ©stamo de dinero que recibe un banco o una entidad legalmente habilitada para ejecutar este tipo de operaciones con carĆ”cter habitual. En efecto, la entrega que una persona hace de determinada cantidad de dinero a un banco (operaciĆ³n pasiva), es mercantil por sĆ­ misma, pues la entidad financiera tiene por objetivo principal recibir dinero para luego prestarlo, marginĆ”ndose una utilidad para ella. Por otro lado, el prĆ©stamo que el banco haga a un tercero (operaciĆ³n activa) serĆ” o no mercantil, en el Ć”mbito del CĆ³digo de Comercio, segĆŗn el destino que el mutuario dĆ© a los recursos.

4.- Sin perjuicio de lo enunciado debe tenerse presente que los actos de comercio, las operaciones de banco son uno de ellos, pueden serlo segĆŗn el Art. 3 del CĆ³digo de Comercio ya de parte de todos los contratantes, ya de uno de ellos solamente. Lo importante en todo caso serĆ” definir la mercantilidad del acto a la luz de los elementos involucrados, conforme han sido determinados.

5.- En contraposiciĆ³n a lo comentado respecto del mutuo civil, en el mercantil el devengo de intereses es la norma general. AsĆ­ el Art. 557 del CĆ³digo de Comercio prevĆ© que el prĆ©stamo mercantil devenga intereses, salvo convenciĆ³n en contrario. Esta realidad se aprecia de manera clara en la actividad bancaria, pues los bancos tienen por objeto social bĆ”sico servir de intermediarios financieros, debiendo en el jercicio del mismo percibir rĆ©ditos que sean suficientes tanto para cubrir sus costos como para dejar una ganancia, que es en un Ćŗltimo tĆ©rmino de la esencia de todo acto mercantil.

6.- La mercantilidad del contrato de mutuo en Derecho es la excepciĆ³n. Mal puede presumirse, como aparentemente viene siendo la tendencia en el Ecuador, la naturaleza comercial de todo prĆ©stamo; ello conforma un elemental error jurĆ­dico de graves consecuencias no solo en el campo del Derecho sino tambiĆ©n en el espectro de acciĆ³n de los mercados financieros.

El carĆ”cter mercantil del mutuo deberĆ” ser cualificado adecuadamente en funciĆ³n de los dispuesto en el Art. 553 del CĆ³digo de Comercio. De no actuar asĆ­ se estarĆ” distorsionado el proceso analĆ­tico jurĆ­dico de la instituciĆ³n.

La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

1.- El Art. 124 de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero establece que ninguna persona natural o jurĆ­dica que no estĆ© autorizada por la misma puede efectuar operaciones de intermediaciĆ³n financiera propias de las instituciones del sistema financiero.

Las operaciones a que la norma se refiere son aquellas detalladas en el Art. 51 de la propia Ley; entre Ć©stas las que interesa a efectos del presente anĆ”lisis son el recibir recursos del pĆŗblico y el conceder prĆ©stamos.

2.- Las previsiones relacionadas con operaciones de intermediaciĆ³n financiera en los tĆ©rminos seƱalados deben interpretarse necesariamente a la luz de lo comentado en los capĆ­tulos anteriores.

En otras palabras, las transacciones de mutuo que en la prĆ”ctica bancaria adoptan denominaciones tales como depĆ³sitos y prĆ©stamos, caerĆ”n en el campo de la intermediaciĆ³n financiera en tanto ellas sean efectuadas de manera habitual y/o se perfeccionen bajo los condicionamientos objetivos y subjetivos expuestos al analizar el mutuo civil y el mutuo mercantil.

3.- Las operaciones de mutuo ejecutadas libremente entre personas del sector privado no financiero, si ellas se dan de manera no habitual y con fines o destinos no comerciales, evidentemente no pueden ser catalogadas ni legal, ni prĆ”cticamente como transacciones de intermediaciĆ³n financiera, mĆ”s aĆŗn si en ellas no se estĆ” involucrando interĆ©s pĆŗblico alguno.
Resulta de todo arbitraria la posiciĆ³n de los organismos de control en el Ecuador de pretender inmiscuirse en operaciones de carĆ”cter privado, en las cuales prima la voluntad de las partes, las que son libres de suscribir contratos de naturaleza civil no sujetos a control estatal.

4.- Los contratos de mutuo solo podrĆ”n ser catalogados como de intermediaciĆ³n financiera, en primer lugar, si ellos son de naturaleza mercantil segĆŗn ha sido claramente conceptuada aquĆ­; y, en segundo lugar, si mutuamente ejecuta tal tipo de actos de carĆ”cter habitual en el giro ordinario de sus negocios, en orden a definir el caso, se deberĆ” estar a los tĆ©rminos que contengan los acuerdos.

5.- Mediante ResoluciĆ³n No. SB-JB-95-2121 de 11 de julio de 1995, la Superintendencia de Bancos reglamento el Art. 124 de la Ley General de Instituciones Financieras, Es asĆ­ que el Art. 4 de la referida ResoluciĆ³n presume que una persona natural o jurĆ­dica se dedica al giro financiero cuando habiendo recibido dinero o tĆ­tulos que lo representen, aĆŗn en calidad de mandatario o procurador o intermediario, realiza operaciones a travĆ©s de procedimientos semejantes a los utilizados por el sistema financiero, efectuando prĆ©stamos o captando dinero de cinco o mĆ”s personas.

6.- El texto de la ResoluciĆ³n No. SB-JB-95_2121 contiene algunos elementos que es necesario desglosarlos. En primer tĆ©rmino, la presunciĆ³n es de carĆ”cter legal y como tal, de conformidad con el Art. 32 del CĆ³digo Civil , admite prueba en contrario aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.

Al ser asĆ­ la Superintendencia de Bancos respecto de quien es vinculante la ResoluciĆ³n, y de ser el caso cualquier organismo de control estatal que suplementariamente aplique la misma, tendrĆ” que admitir descargos probatorios frente a la presunciĆ³n original que se dĆ© o que se tenga por dada.

7.- El segundo elemento resultante del anĆ”lisis de la ResoluciĆ³n No. SB-JB-95_2121 dice relaciĆ³n con el hecho de que las operaciones no permitidas a entidades ajenas al sector financiero, deben ser ejecutadas empleando procedimientos Ā«semejantesĀ» a los propios del sistema financiero. Esto significa que los actos prohibidos, por elemental necesidad, deben ser de naturaleza mercantil y no civil, pues Ć©stos segundos no son utilizados por el sistema como parte de un contrato, sin perjuicio de que lo sean respecto de la otra contratante.

8.- El otro elemento se refiere a la habitualidad de las transacciones. En este sentido la previsiĆ³n reglamentaria contiene una directriz a tener en cuenta en orden a concluir en la existencia o no de habitualidad en las operaciones: contratos de mutuo con cinco o mĆ”s personas. Es obvio que la norma adolece de defectos estructurales, ya que no determina el perĆ­odo dentro de la cual el citado nĆŗmero de transacciĆ³n debe darse.
En todo caso confirma los criterios expuestos en este ensayo, respecto de la necesidad de que exista habitualidad en la celebraciĆ³n de mutuos por parte de los mutuantes, como requisito de definiciĆ³n de una intermediaciĆ³n financiera.

La Ley de Mercado de Valores

1.- El numeral 2 del Art. 23 de la Ley de Mercado de Valores faculta a las casas de valores y dineros de terceros, con el objeto de invertirlos discrecionalmente en instrumentos del mercado de valores. En virtud de esta norma las casas de valores pueden libre y legalmente Ā«recibirĀ» dinero de personas naturales o jurĆ­dicas, sin que ello signifique que estĆ©n intermediando financieramente en los tĆ©rminos de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.

2.- La naturaleza jurĆ­dica de las entregas de dineros por parte de los clientes de las casas de valores, y la consiguiente recepciĆ³n de Ć©stas al amparo de la Ley de Mercado de Valores, es del todo distinta a aquella aplicable a un contrato de mutuo.

El tĆ©rmino Ā«administrarĀ» utilizado en la norma legal citada, tiene una acepciĆ³n jurĆ­dica equivalente a ejercer un encargo, o manejar algo por cuenta de un tercero; en definitiva se estĆ” frente a un contrato de mandato.

3.- Mandato es segĆŗn el Art. 2047 del CĆ³digo Civil, un contrato en que una persona confĆ­a la gestiĆ³n de uno o mĆ”s negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. En el campo mercantil el mandato adopta la modalidad de Ā«comisiĆ³nĀ», conceptuada por el Art. 374 del CĆ³digo de Comercio, como el ejercicio de actos de comercio por parte de un comisionista, en su propio nombre, por cuenta de un comitente.

4.- La mera recepciĆ³n de recursos monetarios por parte de una casa de valores en modo alguno puede ser catalogada como intermediario financiera. Hacerlo significa prejuzgar arbitrariamente a la transacciĆ³n sin considerar los reales elementos jurĆ­dicos involucrados en la misma, a los cuales la Superintendencia de CompaƱƭas como ente controlador debe siempre remitirse, pues sus actos son primordialmente de naturaleza reglada.

5.- En los tĆ©rminos seƱalados resulta indispensable, en todo caso de recepciĆ³n de dineros por parte de las casas de valores, atenerse al documento contractual que instrumentĆ³ la transacciĆ³n, A falta de Ć©ste se deberĆ” estar suplementariamente a los efectivos componentes de la operaciĆ³n, conforme han sido examinados a lo largo del presente Ensayo; en particular relacionados con la calificaciĆ³n civil o mercantil del mutuo.

6.- Inclusive en el caso de que la recepciĆ³n de recursos pueda tratarse de un mutuo, tal hecho por sĆ­ solo mal puede ser objetado o calificado como acto de intermediaciĆ³n financiera.

El mutuo de Ć©ste existir, merecerĆ” ser observado negativamente por los organismos de control solo en el supuesto de que el mismo sea de aquellos propios del sector financiero, pues las casas de valores no estĆ”n impedidas de celebrar contratos de mutuo cuando lo hacen de manera ocasional o al amparo de la legislaciĆ³n civil.

Conclusiones:

De conformidad con los distintos conceptos y criterios jurƭdicos y fƔcticos expuestos y debidamente sustentados en el presente Ensayo, se arriba a las siguientes conclusiones:

1.- La legislaciĆ³n ecuatoriana diferencia y norma de manera categĆ³rica y taxativa a los contratos de mutuo civil y a los contratos de mutuo mercantil.

2.- No existe prohibiciĆ³n legal alguna que impida la celebraciĆ³n y ejecuciĆ³n de contratos civiles de mutuo entre particulares ajenos al sistema financiero nacional.

3.- La categorizaciĆ³n de una operaciĆ³n de mutuo como de naturaleza mercantil, por si sola no implica la ejecuciĆ³n de actividades de intermediaciĆ³n financiera por parte de los contratantes.

4.- La intermediaciĆ³n financiera requiere a mĆ”s del elemento instrumental, la presencia de factores de recurrencia en el tiempo que vienen dados por la habitualidad.

5.- La recepciĆ³n de recursos monetarios por parte de las casas de valores implica una transacciĆ³n distinta del mutuo, definida en funciĆ³n tanto de los documentos con base en los cuales se haya instrumentado la misma, como de los componentes jurĆ­dicos implĆ­citos en la operaciĆ³n.