Conclusiones de la responsabilidad médica en materia civil y penal

Jueves, 23 de septiembre de 2010

 

Por: Dr. José García Falconí

 

A raíz de los artículos sobre este tema en la Sección Judicial de Diario La Hora, concurrieron al despacho en el cual laboro familiares de una persona que murió porque le suministraron un lacsante que agravó su peritonitis lo que le habría causado la muerte, este hecho sucedió en un hospital público de la capital.

Conforme bien lo señala el distinguido periodista Miguel Rivadeneira en su artículo de opinión del 16 de abril de 2000 “La impunidad es el peor mal que adolece el país. Alguna vez la mala práctica médica comprobada debe ser sancionada y una sentencia final dentro de un proceso no debe ser ridícula, pequeña e incluso con aplicación incompleta de las leyes y Códigos vigentes admitido dentro de la propia Función Judicial.

En el caso planteado, los recortes de prensa de esa época manifiestan, que dicho caso se ventiló primeramente ante el Juez Quinto de lo Penal de Pichincha, quien dictó auto de apertura del plenario, por existir presunciones de responsabilidad contra los médicos que atendieron al paciente y ahora difunto. Que luego dicho juicio pasó al Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, que dictó sentencia condenatoria imponiéndole la pena de ocho días de prisión y cien sucres de multa para cada uno de los médicos imputados en dicho ilícito, basándose en el Art. 29 del Código Penal, que en sus numerales 6 y 7 señalan como atenuantes la buena conducta de los acusados antes y después del incidente; pero que esta sentencia fue observada por el Fiscal General de la Nación Subrogante, y que en última instancia por el recurso extraordinario de casación, la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, observó al Tribunal Cuarto de lo Penal de Pichincha, manifestándole que debió aplicar el Art. 436 del Código Penal, por lo cual se consideró que la pena a imponer debía ser un mínimo de tres y un máximo de cinco años.

 

PROYECTOS DE LEY SOBRE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA

El Dr. Rodrigo Villacís Molina, en un artículo publicado el 7 de julio de 2006 señala “Leo que está tramitándose en el Congreso un proyecto de ley sobre la mala práctica médica, y también la advertencia de algún lector, según el cual, si se lo aprobara, serían las compañías de seguros las más beneficiadas, porque los médicos se protegerían contratando con ellas; lo cual, a su vez, les daría un buen pretexto para incrementar más sus honorarios, que ahora mismo son, en algunos casos abusivos”.

En el año 1996, el ex diputado del Partido Social Cristiano Rafael Cuesta, presentó un proyecto de reformas a los Códigos Penal y de Salud, que contemplaban los casos de mala práctica médica como delitos inintencionales, pero este proyecto de ley no fue discutido por la Comisión de lo Laboral del Congreso de esa época, e igualmente existió opiniones contrarias a dicho proyecto por parte de los médicos ecuatorianos.

Luego el diputado del Guayas Kenneth Carrera, presentó el proyecto de ley que reforme el Código Penal dentro del delito de homicidio, específicamente añadiendo un artículo después del 457 del Código Penal en el que se tipifica la indebida práctica profesional de los médicos que provoquen lesiones en el paciente y que este hecho sea sancionado con prisión correccional de uno a tres años. Dicho proyecto tampoco fue tramitado, al igual que el proyecto presentado por el Dr. Gil Barragán Romero en esta materia.

De lo manifestado el tema de la mala práctica médica se ha convertido, para muchos afectados, en la causa de interminables procesos judiciales; mientras que para los gremios médicos se trata de persecuciones en su mayoría infundadas.

 

OBLIGACIÓN-RESPONSABILIDAD MÉDICA

Como he manifestado en los artículos anteriores en este caso, existe obligación de medio, porque el médico se compromete a dar la atención necesaria, colocando la diligencia, el cuidado, dándole el tratamiento correcto, científicamente para que la persona se recupere, pero si muere no hay culpa; de tal manera como señala la doctrina, si el Estado, el servicio médico, demuestra que prestó los medios suficientes, que el médico era un profesional capacitado, demuestra que el servicio de recuperación también lo fue, que el tratamiento de drogas también lo fue, esto es que se le prestó cuidado hasta el momento en que salió de la clínica y después murió, o que si murió estando en la clínica, desde que el Estado haya cumplido con las obligaciones de medio, no hay lugar a reclamarle por falta del servicio; de tal manera que como dice Héctor Darío Arévalo Reyes en su obra Responsabilidad del Estado y de sus Funcionarios “Cuando se acude en busca de auxilio a un hospital para solicitar servicio médico para un enfermo, el médico es la entidad por él representada le están diciendo al señor, yo lo encuentro a usted gravemente lesionado y le ofrezco los servicios profesionales de un experto en la materia, le ofrezco los elementos indispensables con los que cuento para atenderlo, los medicamentos, la atención, todo, dentro de mis capacidades, pero no le garantizo que usted salga de aquí vivo; y esto porque existe la obligación medio en el ejercicio profesional del médico y no obligación de fin”; de tal manera que la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado colombiano ha señalado que falla presunta, nexo y daño son los elementos que integran la responsabilidad médica.

 

De aquí nace la pregunta ¿Qué es falla presunta?

La legislación colombiana con razón señala que en el caso de falla presunta hay un traslado probatorio, esto es que por regla general la carga de la prueba le corresponde a la carga actora, pero en este caso la carga de la prueba pasa del demandante al demandado, quien en este caso el médico debe probar que hubo diligencia y cuidado en la prestación del servicio; obviamente el médico solamente prueba que ayudó al paciente con todos los medios que tenía a su alcance y se libera de responsabilidad; esto es el Consejo de Estado colombiano señala en varias resoluciones, que cada vez que se presente una falla en el servicio médico quien va a probar va a ser el médico, o la entidad demandada debe probar que hubo diligencia y cuidado de la obligación de medios, no de resultados; en el caso del señor Segundo Cartagena deben haber justificado los demandados, que utilizaron los medios adecuados para que dicha persona no muera.

El Dr. Héctor Darío Arévalo Reyes en la obra antes citada señala un caso que es menester transcribir sobre el tema que estamos tratando de la responsabilidad médica “Hoy por tendencia jurisprudencial y doctrinaria, se quiere reformar el sistema de demostración. El caso del enfermo del oído que va donde el otorrino y este le informa que lo debe visitar con alguna frecuencia y le formula un tratamiento con droga, el paciente olvida volver donde el médico y al cabo de los años regresa con el oído muy enfermo; el médico le manifiesta que lo deben operar.

Estando en la intervención quirúrgica, el cirujano observa que junto a la infección del herido, el nervio facial estaba afectado y a él se le hizo fácil limpiarlo, y en ese oficio lo seccionó; se paraliza media cara y trae otras consecuencias para el paciente.

 

¿Demandan por fallo del servicio? ¿Hubo o no falla del servicio?

Consideró el Consejo de Estado (de Colombia) que hasta llegar a limpiar la otitis todo estaba bien, pero al meterse con el nervio facial, primero, no se había consultado al paciente, para que él decidiera si asumía el riesgo o no; segundo, el tratamiento para el nervio facial lo debe hacer un neurocirujano no un otorrino, entonces se requería un equipo médico porque se utilizaron medios inadecuados, ha debido el señor cirujano utilizar los instrumentos que debían ser”.

Para terminar este tema debo señalar lo que el Diario el Universo en editorial de 20 de octubre de 2006 señalaba sobre la mala práctica médica “Debido a la demagogia que suele rondar en el Congreso, los organismos médicos han tenido un comprensible temor de que se desarrolle la legislación respectiva. Si en general resulta complicado discernir entre el inevitable error humano y la negligencia criminal, mucho peor sería si las leyes correspondientes no tuvieran fundamentos serios (…). El tiempo corre y la necesidad de abordar este problema fundamental se acentúa: enfrentémoslo entonces con prudencia y seriedad”.

Los familiares del señor fallecido y que cité en la primera parte de este artículo me señalaron que hay una Asociación que se denomina “Derecho a la Vida y Salud”, que es un espacio en el que los familiares de personas que han sufrido casos de mala práctica médica, pueden compartir situaciones, efectuar denuncias, planificar acciones que convoquen a la sociedad civil a profundizar este tema y buscar conjuntamente posibles soluciones con el fin de evitar dolor por pérdidas o efectos a otras familias.

Sobre la responsabilidad objetiva y subjetiva del Estado ecuatoriano por mal servicio público, estoy preparando un trabajo, que saldrá a la luz pública el próximo año.

 

Dr. José García Falconí

DOCENTE DE LA FACULTAD

DE JURISPRUDENCIA UNIVERSIDAD

CENTRAL DEL ECUADOR

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