COMPLIANCE
PENAL CORPORATIVO
Autores:
Andrés Cervantes Valarezo[1] y
David Bayona Plua[2]
I.
INTRODUCCIÓN
Conforme
el nuevo Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) que entró en
vigencia definitiva en Ecuador el día 10 de agosto de 2014, las personas
jurídicas de derecho privado se encuentran sujetas a responsabilidad penal,
dejando atrás el antiguo principio societas
delinquere non potest por el cual las personas jurídicas conforme al
derecho común son consideradas incapaces relativas y por ende igualmente
incapaces de delinquir, recayendo toda responsabilidad penal -única y
exclusivamente- en la persona natural que ejecutó el acto u omisión delictual
(COBO DEL ROSAL, 2012)[i].
El
mencionado principio fue dejado atrás por razones criminológicas, por el auge
de la criminalidad corporativa y la imposibilidad legal de sancionar al
colectivo y resarcir a la víctima. El
fin último de este tipo de la responsabilidad colectiva es el instar a que las
personas jurídicas desarrollen autorregulación para prevenir y detectar delitos
dentro de su estructura debido a
que el Estado resulta inadecuado o insuficiente para realizar dicha función
(SIEBER,2013)[ii].
La responsabilidad penal de la persona
jurídica es de vieja data en el derecho europeo por ejemplo existe
responsabilidad penal de la persona jurídica en Reino Unido (Criminal Justice
Act de 1925 y Bribery Act de 2010),
Holanda, Francia, Dinamarca, Bélgica, Eslovenia, Finlandia, Portugal,
Suecia, Austria, Suiza desde 2003 y en España desde el 2010.
II.
EL
CARÁCTER PRIVADO DE LA PERSONA JURÍDICA
Únicamente
las personas jurídicas de derecho privado pueden ser sujetos imputables por el
derecho penal. El COIP señala en su artículo 49 que ?las personas jurídicas
nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los
delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados??. Esta categoría incluye a las personas
jurídicas con fines de lucro como las sociedades mercantiles reguladas bajo la
ley de compañías así como aquellas sin fines de lucro como las fundaciones y
cooperativas. En el derecho comparado el Estado está siempre excluido de
cualquier forma de responsabilidad criminal con respecto al derecho interno, ya
se indique expresamente como en Francia, Bélgica o Italia o no como en EE.UU.
Por
ejemplo, el código penal español señala que:
Las
disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no
serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e
institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades
Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho
público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía,
administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general[3].
El
COIP no contiene una cláusula expresa ?como sí lo hace el código penal español-
que excluya la responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho
público, sin embargo, una interpretación en base al derecho y la jurisprudencia
comparada, así como una lectura de la ley bajo el principio de interpretación
restrictiva, el principio de que la ley debe interpretarse en favor del reo (in
dubio pro reo) y aquel que prohíbe la analogía penal en contra del procesado
(analogía in malam partem) nos llevará a concluir que las personas jurídicas de
derecho público tampoco son penalmente imputables en el derecho ecuatoriano
(JIMÉNEZ DE ASÚA, 1962)[iii].
Bajo
los mismos principios interpretativos hemos de considerar que las empresas
mixtas -aquellas en las que el Estado participa en conjunto a un
privado-tampoco son imputables por el derecho penal puesto que aquellas, además
de no haber sido objeto de regulación expresa, tienen como socios a
instituciones de derecho público que como se mencionó anteriormente están
exentas de responsabilidad penal[4]. De otro lado, en el caso de los partidos y
movimientos políticos aquellos tampoco se encuentran sujetos a responsabilidad
penal, por cuanto el código de la democracia en su artículo 308 los ha
consagrado como ?organizaciones públicas no estatales?.
La
situación del fideicomiso mercantil, regulado por la ley de mercado de valores
es discutible, sin duda un fideicomiso puede ser constituido por personas
naturales o jurídicas de derecho privado formando una organización penalmente
relevante. Empero, de acuerdo a la ley de la materia, un fideicomiso a pesar de
tener personalidad jurídica no es una ?persona? sino un ?patrimonio autónomo,
esto es el conjunto de derechos y obligaciones afectados a una finalidad? por
lo que su imputabilidad se encuentra en entredicho. Sin embargo, nos decantamos
por su imputabilidad por las similitudes del fideicomiso mercantil con el de
una persona jurídica y además porque el aceptar lo contrario sería dar patente
de corso a un flagrante abuso o fraude de ley, como mecanismo para evitar la
responsabilidad empresarial.
Sostenemos aquello por cuanto el
espíritu de la ley parece extender los efectos de responsabilidad de la persona
jurídica privada a este tipo de patrimonio. Por ejemplo, el artículo 298 del
COIP en el delito de defraudación tributaria señala ?en el caso de personas
jurídicas, sociedades o cualquier otra entidad que, aunque carente de
personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio
independiente de la de sus miembros, de conformidad con lo dispuesto en este código,
serán sancionadas con pena de extinción de la persona jurídica y multa de
cincuenta a cien salarios básicos unificados del trabajador en general?.
III.
REGLA
DE IMPUTACIÓN ESPECIAL
La
responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho privado no es
general, sino que se contrae a un número cerrado de infracciones penales bajo
un principio de excepcionalidad, de tal manera el artículo 49 del COIP señala
?En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o
extranjeras de derecho privado son penalmente responsables?? Aquella
disposición implica que la responsabilidad penal es únicamente exigible en
aquellos tipos en los que la ley así lo determine de forma expresa señalando
igualmente la pena correspondiente a la infracción (BOLDOVA, 2013)[iv].
Al
adoptar este sistema se incurre en un riesgo de infra-regulación, es decir, que
por deficiencia en la técnica legislativa la ley penal no haga imputables a las
personas jurídicas en delitos que por su relevancia social y relación con el
crimen corporativo lo exigen. De hecho sucede en varios casos, exempli gratia con el delito de estafa, el
de apropiación indebida y el de enriquecimiento privado no justificado, en los
que el COIP no señala que las personas jurídicas puedan ser imputadas. En la
actualidad, una persona jurídica podría ser imputada por infracciones de varias
clases que van desde delitos tributarios, financieros, contra el mercado de
valores, contra los recursos no renovables, delitos contra el medio ambiente,
delitos contra el derecho al trabajo y la seguridad social e inclusive por
delitos contra el derecho internacional humanitario y los derechos de libertad.
IV.
PENAS
APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Las
sanciones penales al delito cometido por la persona jurídica son: multa, comiso
especial, clausura temporal o definitiva, obligación de realizar actividades en
favor de la comunidad bajo órdenes del juez, remediación de los daños
ambientales causados, disolución de la persona jurídica y la prohibición de contratar
con entidades del sector público. Las penas vienen dadas de manera expresa en
la ley para cada tipo penal con el objeto de evitar la arbitrariedad judicial.
Como principio general aplica un principio de proporcionalidad entre el delito
y su sanción.
Por
tal razón, debe existir una coherencia lógica
entre el delito y la penas que admiten graduación ?y se encuentran
sometidas al criterio judicial- como en el caso de las multas, por ejemplo, la multas en caso de delitos
ambientales oscilan desde 100 ($36.000) hasta 1000 ($366.000) salarios básicos
unificados y deben ser impuestas dependiendo de la gravedad de la infracción y
de la gravedad del daño ambiental causado.
[1]
Andrés Cervantes Valarezo es abogado,
admitido con honores al mérito investigativo por la Universidad de
Especialidades Espíritu Santo. Máster (LLM) y candidato a Doctor (PhD) en
Derecho por la Universitat Pompeu Fabra en Barcelona, España. Es experto en
derecho de competencia, derecho constitucional y arbitraje internacional. Es
autor de varias publicaciones académicas entre las que destacan ?Inconveniencia
del arbitraje CIADI y UNASUR para América Latina? y ?Principio de congruencia y
reformulación de cargos?. Observaciones bienvenidas a [email protected]
[2]
David Bayona Plua es abogado por la Universidad de Especialidades Espíritu
Santo y se especializa en contratación pública, compliance y estructuración de
negocios.
[3] Artículo 31 quinquies del código penal español.
[4]
El artículo 308 de la ley de compañías se refiere a las compañías de economía
mixta: ?El Estado, las municipalidades, los consejos provinciales y las
entidades u organismos del sector público, podrán participar, conjuntamente con
el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía?.
[i] COBO DEL
ROSAL, M. (2012). Societas delinquere non potest.
[ii] SIEBER, U.
(2013). Programas de Compliance en el derecho penal de la empresa. El
derecho penal económico en la era Compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch,
70.
[iii] JIMÉNEZ DE ASÚA, L. (1962). TRATADO DE
DERECHO PENAL TOMO 7.
[iv] BOLDOVA
PASAMAR, M. Á. (2013). La introducción de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas en la legislación española (No. ART-2013-92173).