Análisis de la Teoría del Dolo

Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]

Antes
de Frank Von Liszt, el dolo era siempre dolo malo, en la medida en que estaba
siempre acompañado del conocimiento de lo injusto y ubicado en la culpabilidad.

Un
dolo de esta naturaleza y esta ubicación dio lugar a la llamada teoría del
dolo, que incorpora, el conocimiento del injusto, que implica que la falta de
éste excluye el dolo y significa que el error invencible también lo descarta,
pues el error, es la cara inversa del conocimiento.

1.- Acepciones de la Teoría del Dolo:

En
esta teoría se exige como presupuesto de la punición por conductas dolosas,
además de la intención, la conciencia de antijuridicidad y concibe el
conocimiento de la antijuridicidad como un elemento del dolo que debe ser
equiparado al conocimiento de las circunstancias del hecho.

Es
además una variante de la Teoría Estricta del Dolo instituida por Mezger, que
plantea que no sólo se debe de tomar en cuenta el hecho, sino también la
actitud observada por el autor durante toda su vida con respecto al derecho, ya
que si es de desprecio, enemistad o indiferencia hacia los valores
fundamentales del ordenamiento jurídico, debe ser sancionado con la pena
correspondiente al delito doloso, en consideración a necesidades de la práctica
jurídica.

Para
lo cual para Roxin:

?muchos
defensores de la teoría del dolo han intentado superar estas objeciones
haciendo una excepción en los supuestos de error de prohibición basado en
«ceguera jurídica» u «hostilidad al Derecho» y propugnando
castigar por delito doloso, pese a la falta de conciencia de la
antijuridicidad. Pero éste es un mal expediente, pues, cuando se trata como
dolosa una acción que conforme a las premisas de esta concepción es imprudente,
se abandona el punto de partida y se admite que la conciencia de la
antijuridicidad no caracteriza siempre la diferencia decisiva de culpabilidad
entre el dolo y la imprudencia.? (ROXIN C. , 2000, pág. 866).

Salazar
Marín, señala, que:

?la
teoría del dolo el conocimiento de lo injusto constituye, junto al conocer y
querer los elementos del tipo, el núcleo del dolo, cuya ausencia por consiguiente
lo excluye. El dolo es siempre para esta teoría ?dolo malo?, en la medida en
que siempre va acompañado del conocimiento de la ilicitud.
?(Salazar, 1999,
p. 240).

Se
observa entonces, que el individuo en el momento en que realiza el
comportamiento típico y antijurídico debe saber actualizadamente, en ese
instante que actúa contrario a derecho, eso es lo que se llama conocimiento
actual de la antijuridicidad y esto es lo que da origen a lo que se llama la
teoría estricta del dolo, que tiene dos versiones a saber:

A.
Versión
estricta:
En esta el conocimiento del injusto debe ser actual, o
sea un conocimiento efectivo y no la mera posibilidad de conocimiento, que se
suele llamar conocimiento potencial.

Esta
teoría es de corte causalista, se basa en el concepto de dolus malus
relacionado con la culpabilidad.

Considera
que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho por parte del autor es un
elemento integrante del dolo y que la falta de ese conocimiento, cualquiera que
sea su causa u origen, determina la ausencia de dolo.

Esta
teoría da un tratamiento unitario a las dos clases de error (de tipo y de
prohibición), considerando que el error excluye el dolo, tanto si es vencible
como invencible, y que sólo en el caso de error vencible podría existir la
responsabilidad penal, pero únicamente por delito imprudente o culposo, y
siempre y cuando el hecho acepte la forma de comisión culposa.

Esta
teoría ha sido muy criticada y objetada, especialmente por tratar a las dos
clases de error de la misma manera, con las mismas exigencias y consecuencias.

Sin
embargo, esta teoría tuvo el mérito de haber sido la primera en exigir el
conocimiento de la antijuridicidad.

Este conocimiento ha de ser tanto del tipo
como de la antijuridicidad, a lo cual según esto el error invencible[2] excluye el dolo y la
culpa, mientras el error vencible[3] excluye el dolo, más no la
culpa.

B.
Versión
limitada:
Exige que el sujeto haya tenido la posibilidad de
conocimiento de lo ilícito, en cuyo caso se le imputa la conducta a título de
dolo, pues habiendo podido conocer la ilicitud ha debido conocerla conforme a
los postulados del deber jurídico. (MARÍN, 2007,
págs. 720-726).

2.- Determinación de la Teoría del Dolo:

La
teoría del dolo, como ya lo he mencionado, parte de una concepción del dolo
como dolus malus, que abarcaría la totalidad del lado subjetivo del hecho y que
sería objeto de análisis en el nivel de la culpabilidad.

El dolo se identifica, por tanto, con el
conocimiento de los elementos del tipo y de la antijuridicidad de la conducta.

El
error acerca de cualquiera de estos extremos recibiría el mismo tratamiento
jurídico penal, de relación con la exclusión de la pena del delito doloso y la
aplicación de la pena correspondiente al delito imprudente, en su caso, o la
impunidad.

Cabe
puntualizar, que la evolución de una concepción objetiva del injusto a una
concepción personal tuvo importantes consecuencias para la teoría del error; el
traslado del dolo al tipo, que se desprende de un sistema final del delito,
llevó consigo que las representaciones erróneas del autor tuvieran también
eficacia en este ámbito.

Desde
esta perspectiva, no tiene sentido distinguir entre error de tipo, y error de
prohibición, porque uno y otro, excluye de por si la culpabilidad.

Por
lo tanto, la ausencia del conocimiento de la antijuridicidad excluye el dolo y
conduce, si no es evitable, a la impunidad; o si lo era, lleva a pesar de que
concurre el conocimiento del tipo, a la punición por comisión imprudente del
hecho si ésta se halla amenazada de pena; si no lo está, también en este caso a
la impunidad.

Sin
embargo, este concepto eventualmente chocaría con el principio según el cual la
ignorancia de la ley no sirve de excusa, aclarándose por la doctrina, que no se
trata de conocer la codificación o la norma que consagra la prohibición, sino
que el sujeto conoce que su comportamiento es contrario al ordenamiento
jurídico o inadecuado con respecto al ordenamiento jurídico.

Se
dice entonces que el conocimiento de la antijuridicidad es un conocimiento no
técnico.

3.- Conclusiones:

Se
debe puntualizar, necesariamente, que el error del autor es irrelevante si
obedece a una actitud que no es conciliable con la sana percepción del pueblo
del Derecho y de lo injusto.

En
virtud, de que esta fórmula infringía el principio de culpabilidad, privando al
autor de una causal de exculpación, al establecer la ficción irrebatible de que
su error no es excusable, además abría la posibilidad de una concepción
jurídica autoritaria, para decretar como obligatoria una determinada visión en
problemas jurídicos y de reprobar de modo irrebatible, como inexculpable, toda
desviación de ella.

Se
crea una transgresión del principio constitucional ?Nulla Poena, Sine Lege?,
pues cuando la ley impone pena sólo por conducta dolosa, no puede el juez sin
autorización legal castigar como conducta dolosa una conducta no dolosa.



[1] Abogado graduado de la Universidad Internacional Sek, cursando
actualmente la Especialización en Derecho Penal en la Universidad Andina Simón
Bolívar, conferencista y escritor. Correo [email protected]

[2] Esta
es la teoría a la que se ha acogido la doctrina mayoritaria dado que al ser la
imprudencia una técnica residual en Derecho penal, la teoría del dolo deja de
considerar muchas cosas, tales como, ofrecer reglas diferentes sobre la
prohibición según se trata de derecho penal nuclear quien ha propuesto
modificaciones sobre el error vencible sobre la prohibición con el objeto de
suavizar la teoría de la culpabilidad.

[3]
El error vencible atenúa la responsabilidad.