Carlos Niquinga Castro
Referente histórico
El Art. 98 del Código de Trabajo vigente, en 1.972, al tiempo en que iba a empezar la explotación de nuestro petróleo en el Oriente, decÃa: ¨Art. 98.- Los trabajadores que presten sus servicios a órdenes de contratistas, capataces o intermediarios, participarán en las utilidades de las empresas en beneficio de las cuales ejecuten su trabajo¨.
Igualmente participarán en las utilidades de las respectivas empresas los trabajadores que desempeñen labores discontinuas, pagadas a jornal, por tarifa o a destajo.
Asimismo, los empleadores responderán solidariamente con sus contratistas o intermediarios por todas las obligaciones provenientes del contrato de trabajo que éstos últimos contraigan con los trabajadores de ellos. Además los empleadores serán agentes de retención, respecto a dichos contratistas o intermediarios, de los valores necesarios para cumplir con las obligaciones cuya solidaridad se establece. (Corporación de estudios y publicaciones, Código del Trabajo, Quito, 1.971, art. 98, pgs. 27 y 28)
Art. 98 del Código de Trabajo
Al inicio de la explotación petrolera del Oriente, el Gobierno Militar de entonces realiza algunas reformas al Código de Trabajo. Fue asà como según el Art. 3 del Decreto Supremo No. 1429, del 26 de Diciembre de 1.972, publicado en el R.O. No. 211, de esa misma fecha, se cambió radicalmente el texto del art. 98 del mencionado Código, el mismo que quedó asÃ: ¨Los trabajadores que presten sus servicios a órdenes de contratistas, capataces o intermediarios, incluyendo aquellos que desempeñan labores discontinuas, , pagadas a jornal por tarifa o destajo, participarán en las utilidades de las empresas en beneficio de las cuales ejecuten su trabajo.
Para la aplicación de este artÃculo se considerarán como contratistas, capataces o intermediarios a las personas naturales o jurÃdicas cuyos contratos con las empresas no excedan de trescientos mil sucres (S/. 300.000.oo). Cuando los contratos excedan de tal cantidad, los contratistas, capataces o intermediarios se considerarán como empresas y pagarán directamente las utilidades a sus trabajadores.
Esta ¨inocente¨ reforma: A dónde apuntaba?
Simplemente a impedir que los trabajadores de contratistas del Consorcio TEXACO-GULF, por entonces reclamar: en primer lugar, las utilidades de dicho Consorcio Empresarial; y en segundo lugar, La Solidaridad patronal consignada en el tercer inciso del Art. 98 del Código de Trabajo vigente hasta esa fecha, solidaridad que se extendÃa a todos los derechos consignados en dicho Código.
Disposiciones actuales sobre la solidaridad patronal
La actual solidaridad patronal sólo consta en los Arts. 36 y 41 de la nueva codificación, del Código del Trabajo.
El Art. 36 dice: ¨Son representantes de los patronos los directores, gerentes, administradores, capitanes de barco y, en general, las personas que a nombre de sus principales ejercen funciones de dirección y administración , aún sin tener poder escrito y suficiente según el derecho común.
El patrono y sus representantes serán solidariamente responsables en sus relaciones con el trabajador.
Y en el Art. 41 señala: cuando el trabajo se realice para dos o más empleadores interesados en la misma empresa, como condueños, socios o copartÃcipes, ellos serán solidariamente responsables de toda obligación para con el trabajador.
Igual solidaridad, acumulativa y efectiva, se imputará a los intermediarios que contraten personal para que presten servicios en labores habituales, dentro de las instalaciones, bodegas anexas y otros servicios del empleador¨.
(Este segundo inciso fue agregado por el Art. 8 de la Ley 133; y que aparece muy generoso)
Representante de los empleadores
El propio Código del Trabajo establece el concepto de empleador y dice: ¨es la persona o entidad de cualquier clase que fuere, por cuenta u orden de la cual se ejecuta la obra o a quien se presta el servicio¨ (Art. 10)
Hay diferencia entre ser empleador y ser representante del empleador?
Si existe una diferencia, asà en Derecho se reconocen dos tipos de representantes:
a) Uno es el simple ¨agente oficioso¨, aquel que realiza la gestión de un negocio ajeno sin autorización del dueño de la cosa ( en este caso su gestión no produce ningún efecto jurÃdico, salvo el caso de ratificación expresa o tácita). Este tipo de ¨agencia¨ esta regulada por el Art. 1.492 del Código Civil: ¨Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla…; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él ¨
b).- El otro es el legÃtimo representante, aquél que según el artÃculo 1.491 actúa a nombre de otra estando facultado por ella o por la ley para representarla, en este caso lo actuado por el representante: ¨… surte todos los efectos que el hubiese contratado él mismo
Si la Ley no le asigna, de pleno derecho la facultad, o el derecho, de representar a un tercer, la única forma de asignarle esa capacidad jurÃdica es mediante el contrato de mandato, conforme al TÃtulo XXVII del Libro Cuarto, del Código Civil, arts. 2047 a 2103. Entonces, cuando un mandatario ejerce o realiza la gestión de negocios equivalente a haber realizado el propio mandante.
El Código de Trabajo, por consiguiente, también establece la diferencia entre empleador y representante del empleador. Para que en el proceso Administrativo y de Gestión Operativa de la empresa no tenga que estar el empleador, personalmente, impartiendo órdenes e instrucciones, el Código establece en su Art. 36 quienes son representantes de los empleadores; y, aclarando la intención y alcance de esa disposición dice: aún sin tener poder escrito conforme al derecho común. De lo contrario querrÃa significar que para hacerse representar el patrono en la funcionalidad de la empresa tendrÃa que emitir sendos contratos de mandato a cada contramaestre o capataz.
Alcance jurÃdico de la solidaridad patronal
Cualquiera de los mencionados ¨representantes¨ del empleador, tiene facultades en sus relaciones funcionales administrativas con el trabajador. No tiene otras. No las tiene para firmar contratos de trabajo, salvo autorizaciones especÃficas, porque el momento en que un representante firme bajo el simple mandato legal del Art. 36, un contrato de trabajo con algún trabajador de la empresa, está asumiendo otro tipo de responsabilidades derivadas del contrato; y en este caso sÃ, para liberarse de todas las obligaciones derivadas del contrato requiere un mandato especÃfico (conforme al derecho común) a fin de que tal contrato no surta efectos obligacionales respecto del ¨representante¨ que firma tal contrato.
De modo que al firmar un contrato de trabajo, únicamente con mandato especÃfico. el ¨representante del empleador` puede liberarse de sus obligaciones laborales como empleador, de otra manera no sólo que tiene la responsabilidad solidaria sino todas las obligaciones personales.
Este matiz un tanto complejo del concepto de ¨solidaridad patronal¨ encerrado en el Art.. 36 nos lleva a la conclusión de que No es una solidaridad obligacional (salvo que haya firmado al contrato de trabajo). El capataz puede despedir a un trabajador; y este despido surte todos los efectos jurÃdicos como si el propio empleador lo hubiere despedido, porque en este tipo de relación si es representante del empleador; pero por ese hecho el capataz no asume ninguna obligación. El trabajador no puede decir: como el capataz me despidió, él tiene que pagarme las indemnizaciones; ni el empleador puede argumentar: como yo no le despedÃ, que pague el capataz.
Tipos de Gerentes
El legislador quiso discriminar con toda exactitud dos ámbitos; por una parte la responsabilidad administrativa; y por otra la obligacional. El gerente como representante del empleador, que es la persona jurÃdica (aunque también puede ser persona natural), no tiene más obligaciones que el capataz del ejemplo anterior.
Y el Código de Trabajo nombra a los gerentes en general, sin excluir a ninguno, sabida cuenta que en el caso de las personas jurÃdicas, existen al menos tres tipos de Gerentes Generales:
a).- Existen los Gerentes Generales que no tienen la representación jurÃdica de la empresa;
b).- Existen los Gerentes Generales que teniendo la representación jurÃdica de la empresa, no son sino simples ¨empleados¨ (asà entre comillas) porque no son accionistas de la empresa; y,
c).- Existen los Gerentes Generales que teniendo la representación legal de la empresa, son además accionistas ( incluso mayoritarios) de la CompañÃa.
Estos tres tipos de gerentes, tiene la misma relación jurÃdica con el trabajador: son simples representantes administrativos del empleador y responden solidariamente en sus relaciones operativas entre el trabajador y la empresa empleadora; pero no todos están obligados a responder pecuniariamente, es decir, no adquieren vÃnculo patrimonial. Este es el principio, aunque, de hecho, se dan matices, un tanto más sutiles.
Lo que si debe quedar claro es que las obligaciones o responsabilidad del patrono, cuando éste es una persona jurÃdica. No abarca su patrimonio personal.
La solidaridad acumulativa y electiva de los intermediarios
Esa solidaridad agregada con la Ley 133, lo único que hizo es aclarar el alcance de la responsabilidad, para que los capataces no firmaran contratos de trabajo; y si lo hacÃan asumieran ellos personal y solidariamente sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Se habÃan dado casos reiterados en que un empleador que tenÃa la sede de su empresa, por ejemplo en Machala, y que tenÃa que contratar trabajadores en Esmeraldas, simplemente encargaba a su capataz para que contratara personal, e incluso para que firmara los contratos. Si ocurrÃa algún litigio, hábilmente se excepcionaban diciendo que ellos no son empleadores porque no los habÃan contratado; y aunque el trabajador probara que realmente prestó sus servicios a la empresa, la jurisprudencia se encargaba de desechar la demanda por ilegitimidad de personerÃa. Múltiples caso de estos pueden ser constatados.
Este problema trata de aclarar y zanjar el segundo inciso del Art. 41 del Código de Trabajo, introducido por la Ley 133. Sin embargo no deja de ser una alarma de doble filo, porque le da al trabajador la facultad ¨electiva¨ de demandar, con lo que en última instancia está descargando las obligaciones del empleador en el ¨intermediario¨.