Autor: Juan Carlos Mariño Bustamante

La acumulación de penas se encuentra regulado en el art. 55 del COIP, siendo el límite máximo de 40 años de privación de libertad, esta acumulación se da a consecuencia del concurso real de infracciones, que se produce cuando una persona realiza varias conductas autónomas e independientes y cada una de estas se subsume a un tipo penal diferente. Es decir, que la acumulación de penas en nuestra legislación penal se produce ante la concurrencia de infracciones autónomas e independientes, a lo que la doctrina conoce como pluralidad de acciones y pluralidad de delitos y que el COIP describe en el art. 20 como concurso real.

Concurso de infracciones

Así como un delito puede ser cometido por varias personas, también sucede que una persona cometa con una o varias acciones, dos o más delitos que son valorados conjuntamente en un mismo proceso.

Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura para su estudio en concurso ideal y concurso real, sin embargo en algunas legislaciones se incluyen distintos supuestos que van más allá de la tradicional división entre concurso ideal y concurso real, que prácticamente se refieren sólo a los casos de unidad de acción y pluralidad de delitos (concurso ideal) y de pluralidad de acciones y de pluralidad de delitos (concurso real), junto a ellos existen otros de pluralidad de acciones y unidad de delito (como el delito continuado y delito masa) y de pluralidad de acciones y de delitos, pero tratada como un concurso ideal  (concurso ideal impropio).

El concurso ideal

El catedrático Santiago Mir Puig, respecto al concurso ideal señala: “Habrá concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos. (…), se le dispensa un trato más favorable que el correspondiente al concurso real, en atención a que sólo concurre un hecho.” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Madrid 2016. Edisofer S.L. p.674).

Para Enrique Bacigalupo el concurso ideal es unidad de acción y pluralidad en encuadramientos típicos. “El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y lesión de varías leyes penales (realización simultánea de varios tipos penales). La unidad de acción es un presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente; la acción única debe haber realizado dos o más tipos penales. (…)”. (BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, parte general. Buenos Aires 1999 Hammurabi.p. 590-591.)

De estas definiciones doctrinarias podemos extraer dos ejemplos de nuestro COIP de concurso ideal: El primero, cuando un familiar pretende visitar en la cárcel a un privado de libertad, siendo sorprendido con droga en uno de los accesos al centro carcelario, entonces ejecuta un solo acto (unidad de acción) pero lesiona al mismo tiempo dos tipos penales, el previsto en el art. 275 del COIP “ingreso de artículos prohibidos” y el establecido en el art. 220 del COIP “tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización”. El segundo ejemplo, es cuando una persona por no dejarse detener por el policía que en cumplimiento de su función busca ejecutar una orden de apremio por alimentos, le ocasiona una lesión al agente, entonces tenemos un solo acto (unidad de acción) pero que al mismo tiempo afecta dos tipos penales, el primero, previsto en el art. 283 del COIP “ataque o resistencia” y el segundo el previsto en el art. 152 del COIP “lesiones”, en estos casos corresponde seguir al sujeto activo de la infracción, un solo proceso penal y aplicar la sanción por el delito más grave.  La solución a estos casos nos da el art. 21 del COIP, que señala que cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave, y naturalmente debe seguirse un solo proceso penal, a esto se le conoce como concurso ideal de infracciones.  

El concurso real

El concurso real, conocido por la doctrina como pluralidad de acciones y pluralidad de delitos, de acuerdo con Muñoz Conde, el concurso real se produce cuando: Concurren varias acciones o hechos cada uno constitutivo de un delito autónomo (…). Cada acción por separado constituye un delito y, en principio, el tratamiento penal debe ser el principio de acumulación.” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. Parte General. Valencia 2010. Tirant lo blanch. p.468).

Existe concurso real cuando “una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos”. (MIR PUIG, Santiago. Op.cit. p.680.)

Ejemplo, cuando un delincuente ingresa al banco a robar, y huye con un rehén para poder escapar y se esconde en un inmueble cercano al banco (para no ser localizado por la policía) y mientras espera que pase el tiempo de búsqueda, aprovecha de la situación para violar a su rehén. En este ejemplo es claro distinguir los elementos que configuran el concurso real: pluralidad de hechos, pluralidad de delitos, y que éstos sean autónomos e independientes.

Pluralidad de hechos, porque son varias acciones ejecutadas en tiempos y momentos diferentes, una acción o acto es el robo al banco y otra acción o acto es la violación que se produce en momentos diferentes de espacio-tiempo. (Aunque puede existir pluralidad de hechos en la misma acción ejecutada, como se explica más adelante)

Pluralidad de delitos, porque se cometen más de un delito (el robo y la violación) y se afecta más de un bien jurídico, en el delito de robo es la propiedad del banco, mientras que en el de la violación es la integridad sexual de la persona, bienes que son totalmente distintos.

Delitos autónomos e independientes, porque son hechos ejecutados por el mismo sujeto que no se conectan o entrelazan entre sí, los delitos de robo y de violación no están unidos por el nexo de causa a efecto, por tanto, cada hecho es autónomo e independiente, por lo que se debe juzgar por los dos delitos en un solo proceso penal y sumarse la pena de cada uno de ellos.

También existe pluralidad de hechos, en los casos donde el delincuente que, en el curso de un robo al banco, decide matar a un cajero del banco, porque en ese momento descubre que era un antiguo enemigo, o del ladrón pervertido que decide violar a una cajera del banco mientras la tiene sometida, hasta que sus secuaces obtengan el dinero de la caja fuerte. Si bien (en estos dos últimos ejemplos) existe conexión de espacio tiempo, pero los delitos de homicidio y violación no se relacionan con el robo, es decir no son concomitantes, no son parte del “plan de autor” en estos casos también se considera una pluralidad de hechos, que permite establecer un concurso real de infracciones.

Pero no en todos los casos donde existen varias acciones o actos ejecutados en el mismo espacio tiempo, constituyen necesariamente una “pluralidad de hechos”, porque si todos los actos o movimientos corporales obedecen a un mismo plan (plan de autor), esas varias acciones pasan a ser consideradas como una “unidad de acción” una sólo conducta, por tanto, queda descartado un concurso real como veremos a continuación.

Unidad de acción y pluralidad de delitos

 Según Enrique Bacigalupo, la existencia de un concurso real presupone: “(…) en primer lugar, la existencia de una pluralidad de acciones. La comprobación de esta pluralidad tiene lugar en forma negativa: habrá pluralidad de acciones si se descarta la unidad de acción (confr. STRATENWERTH, núm. 1257). En segundo lugar, se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que —como en el concurso ideal— presupone que los tipos penales realizados son también independientes.”

El problema consiste en determinar cuándo media un delito y cuándo una pluralidad de delitos, cuándo debe valorarse lo actuado como una única conducta y cuándo como una pluralidad de conductas.

Está claro que cuando hay un sólo movimiento, hay una conducta: como el que busca ingresar artículos prohibidos (drogas) a la cárcel para la comercialización del producto en su interior, o el que se resiste a la detención y lesiona al policía, realiza una sólo conducta, “(…) el que descarga un puñetazo también realiza una acción, aunque lesione a dos personas. El problema surge cuando –en la mayoría de los casos– hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que esos movimientos puedan ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una unidad de resolución. (…) El plan común constituye el factor final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta (…)” (ZAFFARONI, Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires 2014 Ediar. p. 672-675.)

Para comprender de mejor manera cuándo se produce la denominada “unidad de acción”, la doctrina trae como ejemplo, el caso del delincuente que para cometer un robo, tiene que dañar las seguridades del banco para acceder al dinero, o matar al guardia para poder escapar con el botín, en este caso no existe concurso real, porque si bien el sujeto ejecuta varios movimientos o actos (robo, daño a la propiedad, homicidio) pluralidad de hechos, pero todos ellos están dirigidos a un solo objetivo que es “robar”, es decir obedecen a un solo “plan de autor”, que consiste en asaltar al banco y para alcanzar su cometido tiene que cometer otros delitos afectando distintos bienes jurídicos.

“(…) habrá una única acción cuando el hecho se presenta objetivamente como plural, pero desde un punto de vista valorativo resulta ser una única acción a los ojos del autor (OTTO, loe. cit.). En un sentido semejante —pero objetivamente orientado— se estima que habrá una unidad natural de acción «cuando se dé una conexión temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de tal naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por sí sólo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible» (SCHMIDHÁUSER, loe. cit.). (BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Parte General. Santa Fé de Bogota: Temis S.A. 1996. p. 243-252.)

Pero el ejemplo del delincuente que roba al banco y lesiona varios bienes jurídicos para conseguir el botín, cambia en el momento que lesiona un bien que no está dentro del “plan de autor”, dejando de ser la conducta, una unidad de acción y considerándose en una pluralidad de hechos, como señala Zaffaroni, “el que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino que en ese momento descubrió que era un antiguo enemigo, no incurre en ningún concurso ideal, por falta la unidad de la conducta” (ZAFFARONI, Raúl. Op. Cit. p. 678.)

Asimismo, el catedrático García Falconí, al referirse al concurso real pone el siguiente ejemplo: “una persona que quiere robar las joyas de una casa “x” e ingresa a la casa para tomar el botín y al momento de salir observa a la empleada y decide accederla sexualmente sin su consentimiento; en este caso hay dos conductas claramente identificadas porque fueron realizadas con dolo directo y no eran parte de un plan global y mucho menos concomitantes entre sí”. (GARCÍA FALCONÍ, Ramiro. Código Orgánico Integral Penal Comentado. Latitud Cero Editores. Quito. 2014 p.253.)

Entonces en estos dos últimos ejemplos, del homicidio al antiguo enemigo y de la violación a la empleada, opera el concurso real porque queda descartado la unidad de acción, entonces deberá acumularse las penas del delito de robo y homicidio en el primer ejemplo; y, en el segundo ejemplo debe acumularse la pena del robo y de la violación.

Conducta que se subsume a un tipo penal autónomo

Con estas definiciones doctrinales y ejemplos que han sido expuestos, nos planteamos la siguiente interrogante: ¿existirá concurso de infracciones en el siguiente caso?  Un ciudadano es interceptado por dos delincuentes al momento que éste (víctima) se aprestaba a subirse a su vehículo que estaba estacionado en un parqueadero, primero le sustraen su maletín donde lleva sus pertenencias personales entre esas sus tarjetas bancarias, dinero en efectivo y teléfono celular (robo), le agreden físicamente para que entregue la clave de su tarjeta de debido (lesiones), le trasladan en su vehículo hasta un cajero automático (privan de su libertad) y amenazan con matarlo si no realiza la transferencia bancaria desde su teléfono utilizando la aplicación móvil (intimidación).

Esta modalidad delictiva (muy frecuente hoy por hoy en nuestro país), los delincuentes ejecutan varios movimientos corporales (pluralidad de hechos) que responde a varias decisiones de acción, pero existe un objeto único de valoración jurídico penal (un solo plan de autor), que consiste en apropiarse de bienes de la víctima y así afectar el derecho a la propiedad, para esto lesionan varios bienes jurídicos al mismo tiempo, le sustraen sus pertenencias (robo); agreden físicamente (lesiones), le privan de su libertad y le trasladan en su vehículo (secuestro), le amenazan sometiéndole a violencia física y psicológica (intimidación), lo que constituye una única acción (conexión de hechos en tiempo y espacio) perpetrada por el sujeto activo de la infracción, lo que la doctrina conoce como unidad natural de acción, y al considerarse como una unidad de acción, queda descartado la pluralidad de hechos y con ello el concurso real.

Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta, y para que opere el concurso real debe haberse descartado la unidad de la conducta, es decir configurarse la pluralidad de hechos, en este ejemplo queda demostrado que existe una única conducta, porque las acciones ejecutadas por el sujeto están dentro de su plan que es apropiarse de bienes ajenos, siendo la una acción con las otras concomitantes entre sí, debiendo entenderse como una unidad de conducta, quedando descartado de plano el concurso real.

Pero tampoco podemos decir que se configura el concurso ideal por existir unidad de conducta, ya que el legislador ha previsto un tipo penal autónomo para la conducta ejecutada, y se encuentra prevista en el Art. 162 del COIP como secuestro extorsivo (en su primer propósito), que consiste en privar de la libertad a una persona para cometer otra infracción, en este caso el robo, por tanto, al estar subsumida esta conducta al tipo penal (secuestro extorsivo) que protege varios bienes jurídicos al mismo tiempo, como la libertad ambulatoria y de autodeterminación, como el derecho a la propiedad y a la integridad personal, sea física o psicológica, por lo que podemos concluir que el caso ejemplificado, no debe ser considerado como concurso de infracciones porque contamos con un tipo penal autónomo que abarca esa pluralidad de hechos en una sola conducta, debiendo el infractor ser procesado y sentenciado por el tipo penal previsto en el Art. 162 del COIP donde el juzgador debe aplicar la pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada en un tercio, por las circunstancias agravantes propias de la infracción, debido a que la víctima es sometido a violencia física y psicológica, además que la infracción se comete con apoderamiento del vehículo, circunstancias agravantes propias de la infracción previstas en los numerales 4 y 9 del artículo en referencia.