Autora: Ab. Rosana Castro Arroyo, Msc
Acuerdo de no divulgación y confidencialidad.
Tanto el acuerdo de confidencialidad (acd) como el acuerdo de no divulgación (en inglés non-disclosure agreement o nda) deben constar por escrito y son aquellos que restringen la publicidad de la información compartida por las partes y el negocio jurídico, restringen la difusión de la información que se encuentra contenida en el documento, restringen el uso público de dicha información.
Es un contrato o acuerdo legal, suscrito entre dos o más partes. Por medio de este documento las partes comparten voluntariamente información confidencial, sea una de las partes o todas las partes intervinientes y al mismo tiempo la protegen. Imponen restricción al uso de la información compartida a través de este documento. Este acuerdo o contrato plasma por escrito la voluntad de las partes.
La confidencialidad es un principio muy utilizado en los métodos alternativos de solución de controversias (MASC) como la mediación y el arbitraje. Las cláusulas de confidencialidad y de acuerdo de no divulgación son frecuentemente utilizadas en acuerdos comerciales; acuerdos de asociaciones entre personas jurídicas de derecho público y privado; negociaciones; patentes; solicitudes de trámite; derechos de autor; marcas; secretos industriales; invenciones o cualquier otro derecho de propiedad industrial o intelectual que sea de propiedad de quien revela la información.
Existen varias formas de usar la cláusula de confidencialidad, como: 1) en contratos principales que contienen solo una clausula de confidencialidad en el texto; 2) en contratos de confidencialidad paralelo al contrato principal; y, 3) en contratos principales que incluyen todas las clausulas de confidencialidad y no divulgación.
1) Con respecto a los contratos principales que contienen solo una cláusula de confidencialidad, este protege la información de manera general, mientras dure la ejecución del contrato. Intervienen dos partes, la contratante y el contratado. Por ejemplo, es usada en contratos celebrados por entidades públicas, como los Gobiernos Autónomos Descentralizados. En este caso se protege el logotipo de la institución contratante. Sus cláusulas se encuentran previamente elaboradas por el SERCOP; las instituciones públicas lo adaptan al tipo de contratación y aumentan otras cláusulas, de acuerdo a la necesidad institucional, como ocurre con la cláusula de confidencialidad. También lo usan las unidades de talento humano de las instituciones públicas en los contratos laborales que suscriben con cada uno de los servidores públicos que contratan, su duración se encuentra relacionada con la duración del contrato y con la relación laboral; concluye el contrato y concluye la confidencialidad.
2) Con respecto a los contratos de confidencialidad suscritos en paralelo al contrato principal, este protege una negociación, información calificada como confidencialidad, protege un negocio jurídico. En este contrato intervienen dos partes, el otorgante y el receptor. El otorgante, puede ser una persona natural o jurídica y es quien contrata un servicio profesional o quien revela la información confidencial para que el receptor pueda cumplir con el objeto del contrato. El receptor también puede ser una persona natural o jurídica y es quien recibe la información confidencial, es quien va a cumplir con el objeto del contrato.
Estos contratos contienen datos generales de las partes; las declaraciones que hacen cada una de las partes intervinientes; forma de compartir la información confidencial; tiempo de uso de dicha información; objeto; sanciones a la divulgación de información confidencial; formas de terminación del contrato; solución de controversias, generalmente en este tipo de contratos se usa la mediación y el arbitraje, como métodos alternativos de solución de controversias, reconocidos por el Art. 190 de la Constitución de la República del Ecuador. Este contrato de confidencialidad se extiende a los socios, consejeros, representantes legales, directivos, gerentes, asesores, dependientes y demás personas físicas o morales que guarden relación con el receptor de la información o el beneficiario del negocio jurídico.
3)Con respecto a los contratos principales que incluyen en su texto todas las cláusulas de confidencialidad y no divulgación, este protege la no divulgación de información y la no circulación, esta también protege una negociación, información calificada como confidencialidad, protege un negocio jurídico, información de proveedores, deudas, nombres de acreedores.
Estos contratos tienen las mismas clausulas que tienen los contratos de confidencialidad suscritos en paralelo al contrato principal, diferenciando que los contratos principales que incluyen todas las cláusulas de confidencialidad y no divulgación definen claramente lo siguiente: 1) información confidencial; 2) que información está permitida usar; 3) la propiedad de la información; 4) la responsabilidad por daños; 5) la calidad y riesgos de la información.
Principio de acceso a la información.
El principio de acceso a la información, como dice la autora Saudy Galarza Guerrero, en su tesis de grado para abogada: “[…] es un derecho humano cuya práctica tiene como resultado la eficacia de un Estado democrático”. Este principio rige a entidades públicas que manejan información de interés general. Se encuentra tipificado en el Art. 91 de la Constitución de la República del Ecuador, en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso A La Información Pública y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Por medio de este principio, los ciudadanos ejercen su potestad para acceder a información que posea una institución pública o privada, pero que sea de interés para todo el país, nación o para un conglomerado; representa un libre ejercicio para la democracia, evita la corrupción, porque la sociedad civil puede controlar y supervisar las acciones del gobierno.
Este principio es un derecho humano desde el punto de vista de los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada el 10 de diciembre de 1948; del artículo 13 de la convención Americana sobre Derecho Humanos, ratificada el 8 de diciembre de 1977; del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 6 de marzo de 1969; y, del principio dos de la Declaración de Chapultepec por la Libertad de Expresión y de Prensa, adoptada el 15 de septiembre de 2015.
La Corte Constitucional fijó criterios para acceder al principio de acceso a la información, como la eficacia y la oportunidad; análisis que se encuentra en la Sentencia Nro. 013-16-Sep-Cc, Caso Nro. L739-14-Fp, de fecha 13 de enero de 2016.
El Art. 47 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece ciertos límites al uso de la acción de acceso a la información, como: 1) la información deberá estar calificada previamente como confidencial y reservada; y, 2) cuando la información es estratégica y sensible a los intereses de las empresas públicas. La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en su Art. 17 establece los casos en los cuales no proceda esta acción.
Del análisis realizada, se concluye que tanto el acuerdo de confidencialidad (acd), como el acuerdo de no divulgación (en inglés non-disclosure agreement o nda) y el principio de acceso a la información, tienes diferentes usos; mientras que los acuerdos confidenciales y los acuerdos de no divulgación protegen información calificada como confidencial; en cambio la acción de acceso a la información permite a la ciudadanía interesada acceder a información importante de interés general.