P ROBLEMA ES ÉSTE MUY DE MODA en la actualidad, por que los pensadores honestos han dado en discurrir que no todo lo que el Derecho acepta es cosa loable,sino que la ley, aun con toda su fuerza, es a veces de aplicación abusiva y opuesta a la moral. Por eso se ha condenado el abuso del derecho. La dificultad está en marcar dónde empieza y dónde acaba ese abuso. Algún autor ha señalado que hay abuso del derecho cuando se reclama la aplicación de las leyes rigurosamente, de manera extremada, innecesaria o inhumana, o bien cuando se advierte que se ejercita un derecho no tanto para defender un interés legÃtimo, cuanto para dañar o perturbar a otra persona.
Moralidad
Pero aun esforzándose estos conceptos en buscar la apetecida solución, no puede estimarse que sean bastante concluyentes. Habrán de determinarse por un orden moral, y sólo la moralidad de los jueces podrá buscar un sentido práctico para condenar aquellas cosas que, estando consentidas por la ley, son, sin embargo, repetidas por la conciencia. Unicamente una discreta práctica, llevada a cabo por unos jueces escrupulosos y sensatos, podrá establecer la lÃnea divisoria entre lo correcto y lo abusivo.
La Ley y la Costumbre
Unos Códigos admiten la costumbre como fuente de derecho; otros la niegan.
El hábito tiene más fuerza que la ley misma. Cuando los pueblos se empeñan siglos y siglos en hacer o no hacer una cosa, es inútil que las leyes se aferren en disponer lo contrario. La costumbre prevalecerá siempre. Estos dictámenes de los pueblos suelen tener su arraigo en altas necesidades históricas, en asentamientos generales de la sociedad, y cuando ésta quiere una cosa, siempre que no sea criminal o perturbadora, lo sensato o cuerdo es rendirse a ella y aceptar que de la costumbre se derive el derecho, en lugar de tomar a éste como contradictor de aquélla.
Ley y conciencia
En relación con el tema cabe hacer una importante observación. Para muchos espÃritus la ley es un mito invulnerable y no se puede hacer nada que la infrinja o contradiga. tal concepto es excesivo y de dÃa en dÃa va siendo aminorado. El espectáculo frecuente de un juez contra su conciencia puesta en oposición con la ley escrita, dando origen a conflictos de todos los ordenes, sobre todo morales, se hace cada vez más intolerable.
AsÃ, cuando se produce una pugna seria y verdadera entre la ley y la conciencia del juzgador, deben buscarse garantÃas para que prevalezca ésta sobre aquélla. Otra cosa es la negación de la justicia misma. Llegando este caso, debe dispensarse al juez de fallar y entregarse el asunto a otro Tribunal de más personas o adornado de mayor competencia o permitir por cualquier otra vÃa extraordinaria que el juez falle separándose de la ley.