Autor: Abg. Juan Carlos Cevallos Puruncajas
Introducción
Los delitos contra la administración aduanera, además de ser poco conocidos por los profesionales del Derecho, si merecen un adecuado y suficiente tratamiento especial, y conocimiento suficiente, ya que muchas de las ocasiones al momento de realizar una defensa técnica dejamos pasar por alto, situaciones que afectan a quienes entregan su confianza en nosotros para que podamos defenderles en una investigación o en un proceso penal, por lo que esta pequeña ilustración ayudará a profesionales que en adelante se topen con situaciones en donde se tenga que aplicar los conocimientos adquiridos puedan desempeñar un buen papel en la defensa de quienes están inmersos en este tipo de delitos.
¿Cuáles son los delitos aduaneros?
En la Sección sexta del Código Orgánico Integral Penal se agrupa a los delitos contra la administración aduanera, aquí encontramos los delitos de defraudación (Art. 299), receptación (Art. 300), contrabando (Art. 301) y el de mal uso de exenciones o suspensiones tributarias aduaneras; todos estos tienen una particularidad que les ubica en la categoría de delitos atípicos, porque contiene dentro de sus elementos estructurales para que se configure el tipo penal contra de la administración aduanera, la cuantía de la mercancía que ha sido objeto de retención por parte del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (en adelante SENAE); así tenemos que, en el delito de defraudación debe superar los 150 salarios básicos unificados del trabajador en general (en adelante, SBU), en el de receptación 150 SBU, en el de contrabando 10 SBU y en el de mal uso de exenciones 150 SBU.
Es decir que, para que Fiscalía llegue a conocer un hecho en el que se presuma el cometimiento de una infracción penal contra de la administración aduanera, y tenga absoluta competencia para cumplir sus facultades en el ejercicio público de la acción, respetando lo establecido en el Art. 76 numeral 3 de nuestra Constitución (sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento), primeramente se requiere de una correcta valoración de la mercancía retenida; solo después de esta valoración, que se obtiene a través de una pericia de reconocimiento, valoración y clasificación aduanera efectuada por un perito debidamente acreditado, se puede determinar que la cuantía de la mercancía retenida supera los montos establecidos en cada uno de los tipos penales contra de la administración aduanera.
El más común de estos delitos descritos en el COIP, es el de contrabando (301 del COIP), ya que ocurre generalmente y con más frecuencia en las fronteras terrestres y marítimas del Ecuador, y que el legislador le ha tipificado de la siguiente manera:
Art. 301.- Contrabando.- La persona que, para evadir el control y vigilancia aduanera sobre mercancías cuya cuantía sea igual o superior a diez salarios básicos unificados del trabajador en general, realice uno o más de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años, multa de hasta seis veces el valor en aduana de la mercancía objeto del delito y el comiso de los bienes, medios o instrumentos para la comisión del delito, cuando:
Analizando este tipo penal podemos ver que tiene como elementos estructurales los siguientes:
Para que la conducta de un individuo se adecúe (Tipificación) a este tipo penal, éste tiene que efectuar la acción de evadir el control y vigilancia aduanera; el control lo realiza el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (en adelante SENAE), en los lugares en donde se realiza operaciones aduaneras (Puertos, aeropuertos y lugares habilitados), y la vigilancia aduanera lo ejecuta el SENAE a través de su brazo operativo que es el Cuerpo de Vigilancia Aduanera (en adelante CVA), es decir, el delito de contrabando puede consumarse tanto en los puertos, aeropuertos y fronteras (conocido como Zona Primaria), como también en el resto del país (Conocido Como Zona Secundaria).
Otro de los elementos del tipo penal es la cuantía, que en el delito de contrabando debe ser igual o superar los 10 SBU del trabajador en general, que para el 2023 se ha ubicado en los 450 dólares de los Estados Unidos de América, es decir, que para que se configure el delito de contrabando las mercancías que se retengan, al realizar la valoración se tiene que determinar que esta tiene una cuantía de USD. $ 4.500,00 (CUATRO MIL QUINIENTOS DÓLARES). Y también, este mismo tipo penal de contrabando considera algunas modalidades de ejecución, los modos determinan la forma como se ejecuta el tipo penal de contrabando y que son los siguientes:
- Ingrese o extraiga clandestinamente mercancías del territorio aduanero.
- (Reformado por el lit. b) del Art. 7 de la Ley s/n R.O. 525-5S, 27-VIII-2021).- Movilice mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento. La falta de presentación de la documentación constituye un indicio o elemento de convicción, y no configura por sí sola el cometimiento del delito.
- Cargue o descargue de un medio de transporte mercancías no manifestadas, siempre que se realice sin el control de las autoridades competentes.
- Interne al territorio nacional mercancías de una Zona Especial de Desarrollo Económico o sujeta a un régimen especial, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación correspondiente.
- Desembarque, descargue o lance en tierra, mar o en otro medio de transporte, mercancías extranjeras antes de someterse al control aduanero, salvo los casos de arribo forzoso.
- Oculte por cualquier mecanismo mercancías extranjeras en naves, aeronaves, vehículos de transporte o unidades de carga, sin que se hayan sometido al control de las autoridades aduaneras.
- Viole o retire sellos, candados u otras seguridades colocadas en los medios de transporte, unidades de carga, recintos o locales habilitados como depósitos temporales, siempre que se determine faltante total o parcial de las mercancías.
- Extraiga mercancías que se encuentren en zona primaria o depósito temporal, sin haber obtenido el levante de las mismas. Los responsables de los depósitos temporales y las autoridades portuarias y aeroportuarias o sus concesionarios serán responsables si permiten por acción u omisión este delito.
Al contar con varias modalidades de adecuar la conducta al tipo penal de contrabando, vamos a referirnos a las más comunes que son los modos de los numerales 1 y 2 del Art. 301.
Análisis del Modo Contenido en el numeral 1 del Art. 301 del COIP
- Ingrese o extraiga clandestinamente mercancías del territorio aduanero
Primeramente me voy a referir a la extracción, al extraer[1] nos referimos a la acción de sacar alguna cosa de un lugar determinado; al tratarse de un delito de contrabando, para que exista una extracción clandestina del territorio aduanero (que coincide con el territorio nacional), se tiene que sacar del país (Ecuador) determinada mercancía; lo que resulta absolutamente complicado no tanto en su ejecución, sino también para establecer la materialidad de la infracción, si bien al momento de extraer una mercancía del territorio se puede atribuir la responsabilidad al individuo que comete la acción de extraer, resulta extremadamente complicado la retención de la mercancía, ya que para que se configure la extracción, ésta ya se ha sacado del territorio aduanero, existiendo una imposibilidad de retener en otro país, ya que estaríamos violentando el principio de extraterritorialidad y la soberanía de otros Estados.
Ahora, en cuanto a ingresar clandestinamente mercancías del territorio aduanero, en esta modalidad nos topamos con una ambigüedad tal, que resulta díficil definir, lo que beneficia claramente al infractor, por así estar establecido en el Art. 13 del COIP, ya que en materia penal la interpretación obedece de manera estricta el sentido literal de la norma, así lo indica el numeral 2 del Art. 13 del COIP.
- Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma. [2]
Para comprender mejor esta situación, si hablamos de ingresar determinada cosa de o desde un lugar determinado, estamos ante una extracción que se realiza de este lugar determinado con la finalidad de ingresar a otro lugar, entonces al referirnos al numeral 1 el ingreso del territorio aduanero, es un ingreso que se tiene que efectuar de o desde este territorio, más no al o hacía el territorio aduanero, o eso es lo que el legislador nos hace entender en esta modalidad de contrabando.
Para una mejor comprensión vamos a revisar lo que establecía la normativa relacionada con los delitos aduaneros antes del COIP, en donde se tipificaba de la siguiente manera; (Ley Orgánica de Aduanas)[3]
Art. 83.- Tipos de Delitos Aduaneros.- Son delitos aduaneros:
- a) La entrada de mercancías al territorio aduanero, o la salida de él sin el control de la Administración Aduanera;
Como se puede observar, aquí el legislador realiza una explicación muy clara de dos tipos de acciones, la primera: la acción de ingresar mercancía al territorio aduanero, y la segunda: la salida del territorio aduanero; Ingresar al, o salir del; es claro que ingresar al no es lo mismo que ingresar del, esto nos permite comprender que no es lo mismo ingresar del territorio aduanero mercancías, que ingresar mercancías al territorio aduanero.
Por lo tanto, el tipo penal establecido en el Art. 301 numeral 1 del COIP no es aplicable a las conductas en las que el individuo ingresa mercancías al territorio aduanero; y pueda ser que me digan que el legislador cometió un error, y que se tiene que entender es que se trata del ingreso de mercancías al territorio aduanero, pues tengo que decir que si le damos esa interpretación estamos realizando una analogía, lo que está prohibido por el mismo COIP.
Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos. [4]
Análisis del modo contenido en el numeral 2 del art. 301 del COIP
2.- Movilice mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento. La falta de presentación de la documentación constituye un indicio o elemento de convicción, y no configura por sí sola el cometimiento del delito. [5]
En este tipo penal no hay flagrancia, no se puede establecer esta situación de flagrancia, ya que la misma norma otorga 72 horas para que el presunto infractor, pueda justificar el origen lícito de la mercancía; lamentablemente el desconocimiento del tipo penal tanto por agentes de la Policía Nacional, de Fiscalía y de algunos Jueces, ha provocado situaciones en las que al momento de revisar una carga en la que se presume que ingresó sin someterse al control aduanero, los agentes del orden detiene a los presuntos responsables hasta que se lleve a cabo la audiencia de flagrancia, lo que constituye una detención ilegal, situación que debería ser resuelta al momento en que el Juez de flagrancia realiza el control de legalidad de la detención, en la que no solo se tiene que resolver ordenando la inmediata libertad de los infractores, sino también estableciendo la ilegalidad de la detención.
No existe compatibilidad entre la modalidad 1 y 2 del delito de contrabando
En las fronteras también se ha observado que se formula cargos por el delito de contrabando en las modalidades establecidas en el numeral 1 y 2 del Art. 301 del COIP, situación totalmente contradictoria, ya que el numeral 1 establece el ingreso, y el 2 hace referencia a la movilización de mercancías, situaciones totalmente incompatibles y contradictorias entre sí, ya que el ingreso ocurre en la línea de frontera mientras que la movilización es posterior al ingreso; para poner un ejemplo, se podría decir que en un operativo realizado en una vía no habilitada para el ingreso de mercancías, se observa un vehículo movilizándose y que al percatarse de la presencia de los uniformados trata de eludir el control aduanero, estaríamos ante una evidente movilización de mercancías extranjeras en zona secundaria, así esta vía conduzca a la frontera, es una movilización, ya que no se observó, presenció o estableció ese mismo momento el ingreso del vehículo, por lo que no se podría adecuar la conducta al numeral 1 del Art. 301 del COIP.
Sin embargo, en la frontera de Tulcán existen varias sentencias en donde se puede apreciar que se ha realizado el juzgamiento de personas, cuya mercancía ha sido retenida en el interior del país, aseverando que ésta ha ingresado clandestinamente al país, a esto podemos llamar una presunción sin fundamento, lo que generaría una duda razonable y sin embargo por esta presunción de que ingresó al país evadiendo el control aduanero se ha llamado a juicio y se ha sentenciado.
Como conclusión podemos decir, que el delito de contrabando cuando se ejecuta la modalidad establecida en el numeral 2 del Art. 301 no es flagrante, ya que la persona que moviliza las mercancías extranjeras puede justificar dentro de las 72 horas de ocurrida la retención.
Existe incompatibilidad entre la modalidad establecida en el numeral 1 y 2 del Art. 301 del COIP, por lo que no se puede llamar a juicio por las dos modalidades. Y por último, la modalidad 1 del Art. 301 del COIP es inaplicable al ingreso de mercancías extranjeras al territorio aduanero.
BIBLIOGRAFIA
CODIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, https://www.defensa.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2021/03/COIP_act_feb-2021.pdf
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA ¨REAL ACADEMIA ESPAÑOLA¨ AÑO 2022, https://dle.rae.es/extraer
LEY ORGÁNICA DE ADUANAS
[1] Diccionario de la Real Academia Española https://dle.rae.es/extraer
[2] ART. 13 DEL COIP
[3] Ley Orgánica de Aduanas publicada en el Registro Oficial suplemento No. 219 del 26 de noviembre de 2003
[4] Art. 13 numeral 3 del COIP
[5] Art. 301 numeral 2 del COIP