La marca y la apariencia distintiva
Por: Fernando Pachón Linero
E O TEMPORE , como lo hubiera señalado el nonagenario hijo de Florina de Dios Cargamantos en El Diario De La Paz; la Comunidad Andina hacía énfasis en que una Marca de Productos o de Servicios, ya no únicamente de Fábrica, tenía en su esencia el que fuera perceptible, lo que daba pie a Marco Matías Alemán demandar del auditorio le suministraran una muestra de un signo que no fuera advertido por los sentidos. Cuestionamiento que me formulé largo rato, siempre y para mis adentros prustianamente como única respuesta encontré: el amar sin ser amado, que a nuestros efectos sería más un Lema Comercial, con el agravante de que, salvo a ese objeto amado, recalco, para los demás si es notorio el infortunado sentimiento.
El artículo 134 de la Decisión 486 de la CAN
Hoy, la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en más prosaica exposición, precisa en su Artículo 134 que las Marcas son: “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica.”
Luego, fuerza es concluir grosso modo, que cualquier expresión del hombre susceptible de representación gráfica,-la representación gráfica no obliga en todas las legislaciones- tiene capacidad para distinguir un producto o servicio de los demás de su especie, a guisa de ejemplo: una forma tridimensional, el olor característico de un perfume o el ruido de una Harley Davison, las que a su vez, al punto de su difusión, lograrán ser una apariencia distintiva o parte de sus componentes.
Este diccionario sui generis en donde se integra el universo de las Marcas, en el que al principio de su figurada inscripción podría irreverentemente afirmarse que todas son débiles, ha sido acogido en el campo de la Propiedad Intelectual, concretamente por la Propiedad Industrial, no sin resistencia, dada precisamente esa debilidad.
Formulado de otra manera, la objeción a que el tema concerniente a las Marcas fuera incluido en la Propiedad Industrial y no específicamente en su adlátere: La Competencia Desleal, obedece a su escaso valor frente a la creación, expresión de Hermenegildo Baylos Corroza. Es que, no perdamos de vista, la Propiedad Intelectual apunta a la gratificación del espíritu, al reconocimiento del genio en el sentir del Renacimiento. A diferencia de lo que ocurre en las Patentes, los Diseños Industriales y en los Modelos de Utilidad, en donde por su nivel inventivo y novedad, a más de su aplicación industrial como solución a un problema técnico, la creación en esos campos no ofrece dudas. Pero su protección en el tiempo, en aras del progreso, es precaria, hasta ser ese invento identificable, del dominio público, sin perjuicio de otros Derechos que sobre esas figuras recaigan.
En defensa de la Marca, acota Jorge Vera Vargas: precisamente su fortaleza está en su permanencia, que la hace cada día más sólida con el paso del tiempo, Ford es Ford, no importen las sucesivas transformaciones del Modelo T, en el devenir, una Marca es el todo y la parte misma para su titular, signo y sentido de una actividad comercial.
Aunque es muy fácil perder una Marca, vasta a grandes rasgos, que posteriormente a su registro en la Oficina Nacional Competente, en nuestro caso el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual IEPI, modelo subregional de administración pública, aunque la normativa recientemente alude a Marcas no registradas, no se proceda a su oportuna renovación cada diez años; que no se use por más de tres, que se diluya, bien sea, por no oponerse a la coexistencia de similares que creen confusión o asociación con ella, o porque se vulgarice su uso, vale explicar, que dada su aceptación se identifique con el producto o servicio que señala: pedir scotch por cinta adhesiva.
La apariencia distintiva en nuestra legislación
Ahora bien, nuestra disposición nacional, Ley 83 de Propiedad Intelectual, de manera innovadora, define en su Artículo 235 una Apariencia Distintiva en los siguientes términos: “Se considera apariencia distintiva todo conjunto de colores, formas, presentaciones, estructuras y diseños característicos y particulares de un establecimiento comercial, que lo identifiquen o distingan en la presentación de servicios o venta de productos.”
Es decir, la Apariencia Distintiva es una Marca, impronta de su dueño que no requiere registro, como podemos observar en los colores o formas que adoptan las cadenas de restaurantes, estilo Bopan, y en las formas usuales en que se contiene un producto, las más de las veces Diseños Industriales del dominio público, muestra propia por antonomasia: el envase de las cervezas nacionales, símbolo doblemente protegido en el Ecuador, por ser esa insignia tan característica, una Marca Registrada, no en vano Manuel Pachón, siempre quiso que en la carátula de alguna de sus obras sobre Marcas se reprodujera una botella de cerveza.
La marca
En síntesis, reitero que una Marca, puede consistir en cualquier signo, previo su registro, o sin ese beneficio, y pese a que inicialmente el signo no tuviera tal aptitud, de ahí su complejidad; reza así la norma comunitaria: ” un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causahabiente lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica.” (Artículo 134 de la Decisión 486)
