Autor: Ab. Alfonso Joel Meléndez Verdezoto[1]

La Mediación como un Método Alternativo de Solución de Conflictos se encuentra regulado en nuestra Constitución de la Republica del Ecuador, así como en nuestros ordenamientos jurídicos infra constitucionales sustantivos como adjetivos, en el cual las partes son asistidas por un tercero imparcial llamado Mediador con el objeto de facilitar un acuerdo libre y voluntario siempre que se trate de materias transigibles para poner fin a sus conflictos -extrajudiciales-.

Para ello es menester dar una concepción de ¿Qué es La Mediación? según Mabel Goldstein:

“Mecanismo extrajudicial de solución de conflictos, generalmente, anterior a la instancia judicial (…)”[2]

La Mediación de acuerdo a las actoras, Elena I. Highton – Gladys S. Álvarez nos señala:

“La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial –con el desgaste económico y emocional que este conlleva- pudiendo acordar una solución para su problema de forma rápida, económica y cordial[3]”  Asimismo, es relevante saber ¿Quién es el Mediador?, para la autora Ximena Bustamante nos señala:                            

“(…) La intervención de un tercero, implica su incorporación en un sistema dinámico de relaciones. La mera presencia de un tercero independiente del conflicto, a decir de Rubin y Brown, ya altera la dinámica de las partes en disputa. Pero en el caso del mediador, su incorporación se la realiza precisamente para alterar dicha dinámica, influyendo sobre las creencias o las formas de comportamiento de las partes, y suministrando información o conocimiento (…)[4]Ahora bien, en nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia debemos partir de la Constitución de Ecuador de 2008, denominada oficialmente como Constitución de la República del Ecuador, norma jurídica suprema y actualmente vigente de nuestro país en cuyo Art. 190, nos señala:

“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.” -CRE-

De acuerdo al Art.17 del Código Orgánico de la Función Judicial al amparo del principio de servicio a la comunidad nos dice:

“La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes. El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades. En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación y arbitraje.

Conforme el Art. 294 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, reza:

“La mediación procederá en todas las materias transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la adolescencia.” De conformidad al Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación, señala:

“La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.”

¿Por qué es importante la mediación?

Por lo expuesto y haciendo hincapié al título en mención y el estudio empírico, hablaremos ¿Por qué es importante la Mediación?, y el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes al momento de recibir una pensión de alimentos por parte de uno de sus progenitores, sin tener que vulnerar ningún derecho, en especial el interés superior del niño.

Para dar inicio con la Mediación es importante tener en cuenta ciertos puntos:

Primero

Al  iniciar una Mediación como un Método Alternativo de Solución de Conflictos, este puede ser público o privado, de manera libre y voluntaria, cualquiera de las partes interesadas deberá acercarse a un Centro de Mediación de su confianza y hacer la petición ante el mismo centro donde será asistido  por un mediador, siempre y cuando esté debidamente autorizado, esto al amparo de lo que establece Art. 46.b  Ley de Arbitraje y Mediación.

Además de la señalada, existente en el sistema adjetivo [procesal] ecuatoriano, otra manera de dar inicio a una Mediación, esta puede ser de oficio o a petición de parte, de acuerdo a lo que reza el Art. 294.6 COGEP en concordancia del art. 46.c Ley de Arbitraje y Mediación, con el objeto se que las partes puedan llegan a un acuerdo y poner fin a su conflicto judicial.

Segundo

A cualquiera de las partes interesadas en el proceso de Mediar se le va a emitir una Carta de Invitación, dentro de la misma se fijara una fecha: día y hora para la celebración de la audiencia. (Se emitirá máximo dos cartas de invitación para el efecto).

Tercero

El acuerdo al que lleguen las partes podrá ser total o parcial. Al respecto ponemos un ejemplo:

Acuerdo Total, si en el presente caso se fija las Pensiones de Alimentos y adicional el Régimen de Visitas dentro de una misma audiencia, se dará por realizado un acuerdo total.

Acuerdo Parcial, si dentro de la presente audiencia se fija sólo las pensiones de alimentos.

El resultado al que hayan llegado las partes independientemente de ser total o parcial, dicha acta deberá ser firmada por el mediador para su plena validez y vigencia, el acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio.

Cabe recalcar que, una vez fijada las pensiones de alimentos, dichos valores deberán ser cancelados los 5 primeros días de cada mes y depositados en la cuenta SUPA, vinculada en dicho proceso.

Cuarto

Existe diferentes formas por las cuales se puede llegar a emitir un acta de imposibilidad:

  1. Que, una de las partes no asista a la audiencia.
  2. Que, ninguna de las partes haya asistido al Centro de Mediación.
  3. Que, las partes no hayan llegado a ningún acuerdo

Esto significa que este trámite deberá ser conocido por un juez ordinario para que resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes, materia de este artículo.

Quinto

Al momento de realizar una mediación, el mediador quien tenga conocimiento de la causa deberá verificar la comparecencia de las partes, estipuladas en la carta de invitación y si una de ella no pudiere asistir por cualquier motivo que ataña a dicha diligencia, esta deberá llevar consigo la procuración judicial, acorde lo señala el art. 41, 42 y 43 del Código Orgánico General de Procesos, excepcionalmente las o los mandatarios que tienen poder para comparecer al proceso por la o el actor o la o el demandado podrá comparecer en dicha diligencia siempre y cuando exista una cláusula especial en la procuración judicial elevada a escritura pública para que pueda transigir.

Como pueden observar, la ley es muy sabia y a la vez flexible con las partes quienes se encuentran interesados en llegar a un acuerdo por medio de su voluntad.

Sexto

 Para que las partes puedan llegar a un acuerdo justo y legal deberán hacer hincapié al principio de voluntariedad, es así que los requisitos indispensables para fijar una pensión de alimentos digna y acorde lo señala la ley, las partes deberán llevar consigo dichos requisitos:

  • Cedula de ciudadanía / identidad. -indispensable-
  • Certificado de nacimiento de los niños, niñas y adolescentes. (Es menester señalar que, si una de las partes tiene más hijos de otro u otros compromisos, las partes deberán presentarlas dentro de la presente diligencia.)
  • Roles de pago del alimentante. -excepcional-
  • Certificado del IESS – Cesante, en el caso que el alimentante no tenga trabajo.
  • Cuenta Bancaria para que la misma sea vinculada al SUPA (SISTEMA ÚNICO DE PENSIONES DE ALIMENTOS) -indispensable-

No por el hecho de ser una Mediación, libre y voluntaria, el progenitor quien quede al cuidado del derechohabiente tendrá que recibir  una pensión a voluntad, el alimentante en este caso deberá respetar la norma expresa y por tratarse de ser una materia especial, el mediador en este caso pondrá en conocimiento de las partes la Tabla de Pensiones Alimenticias expedida por el Ministerio de Inclusión Económica y Social en concordancia con el art. innumerado 15 de la Ley Reformatoria a Título V, Libro II, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

Es importante mencionar lo que establece el ACUERDO MINISTERIAL Nro. MIES-2021-004 expedido por el Ministerio de Inclusión Económica y Social, dado en la ciudad de Quito, Distrito Metropolitano, al 29 de enero de 2021, que en su Art. 13 señala:

“Para calcular la pensión de alimentos, se tomará en cuenta el ingreso que tenga el alimentante, expresado en Salarios Básicos Unificados (SBU), el número total de hijos/as que tenga el alimentante, aún si estos no lo han demandado y se lo ubicará en el nivel correspondiente. Una vez calculado el monto, éste será dividido para el total de hijos/as que deba percibir una pensión de alimentos, obteniendo el valor mínimo correspondiente para cada uno de ellos y se fijará la pensión de acuerdo a la porción que corresponda a los derechohabientes que hayan demandado. La pensión de alimentos fijada garantizará la satisfacción de las necesidades básicas de los derechohabientes, tal como lo establece el Código de la Niñez y Adolescencia. Para efectos del presente Acuerdo se considerará como ingreso lo establecido en el artículo 15, literal b) del Capítulo 1, del Título V, del Libro II, del Código de la Niñez y Adolescencia, descontando el pago al IESS, como lo establece la sentencia No. 048-13-SCN-CC, de la Corte Constitucional. En el caso de que el alimentante tuviera un segundo ingreso por servicios profesionales se deberá tomar en cuenta lo determinado en la parte resolutiva de la Sentencia de la Corte Constitucional No. 0044-17-SIS-CC, de 30 de agosto de 2017. Respecto a los segundos ingresos, se deberá considerar el impuesto a la renta declarado por parte del alimentante, en el que se reflejarán los ingresos y egresos propios del negocio o actividad profesional que realiza; mismo que da como resultado el ingreso real percibido.”

En Ecuador, según decisión del Ministerio de Trabajo, el salario básico unificado del trabajador para este año 2021 quedó en USD$400, manteniéndose la cifra generada para el año pasado y siendo esta, la primera vez que el salario básico no reflejó ningún cambio, por ese sentido cuando un alimentante no trabaja la ley presume que gana un salario básico y en base a ese monto se debe fijar la pensión de alimentos.

Anexamos la tabla de pensiones para el año 2021.

Link de descarga:

https://www.inclusion.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2021/02/Tabla-pensiones-2021.pdf

Interés superior del niño

Con lo expuesto damos fiel cumplimiento a lo que establece la norma y de cierta manera no vulnerar el interés superior del niño, ya que el mismo forma parte de los grupos de atención prioritaria -Art. 35 de la CRE-.

De tal manera nuestra Constitución de la Republica nos dice:

“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”

La Convención Internacional sobre los Derechos del niño nos dice:

“Artículo 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia:

“Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.”

Al respecto el precedente jurisprudencial obligatorio emitido por el Pleno de la Corte Constitucional del Ecuador en el CASO No. 983-18-JP de Quito, D.M. 25 de agosto de 2021 no dice:

“(…) Principio de interés superior de las niñas, niños y adolescentes. 51. El artículo 35 de la CRE califica a las NNA como un grupo de atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado, y el artículo 44 establece que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las NNA, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos, atendiendo al principio de su interés superior -en adelante ISNNA-, debiendo prevalecer sus derechos sobre los de las demás personas; gozando los derechos de las NNA de una jerarquía constitucional y de prioridad reforzada. (…)”[5]

En tal virtud el Derecho que le asiste a los NNA por Derecho de Alimentos se lo puede hacer por las dos vías, la primera asistir ante un centro de mediación público o privado de confianza de las partes, y el segundo lo pueden hacer de oficio o a petición de parte una vez iniciada la acción en la vía judicial, esto ayudará a descongestionar los despachos de las diferentes Unidades Judiciales del país, asimismo esto ayudara a las partes a evitar un desgaste económico y emocional.

Al hablar de acuerdos, la Mediación como Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, más conocidos como MARC’s estamos haciendo hincapié a un tema relevante que es la «negociación basada en intereses» propuesta por la Universidad de Harvard, más conocida como modelo lineal, en el cual excluimos a las personas de la controversia, buscando una solución en base a los intereses de las partes y no sobre sus posiciones.

El Mediador no decide el conflicto, las partes conservan la autonomía de su solución y por ello no debemos confundir con la Conciliación, -un tema diferente que posteriormente será tratado en otro artículo-.

Para asistir a un centro de Mediación deben prevalecer varios principios que deben ser observados por el Mediador y las partes, estos son:

  1. voluntariedad de las partes,
  2. confidencialidad,
  3. flexibilidad,
  4. neutralidad,
  5. imparcialidad,
  6. equidad,
  7. legalidad y

Por lo expuesto la mediación es predisposición y voluntad de las partes de querer llegar a un acuerdo de manera pacífica asistida por un tercero llamado Mediador.

[1] Universidad Central del Ecuador; [email protected]

[2] Mabel Goldstein, Diccionario Jurídico Consultor Magno (Uruguay: Pressur Corporation S.A., 2013) 371.

[3] Highton, Elena  I.; Álvarez, Gladys S., Mediación para Resolver Conflictos, (Argentina: HELIASTA S.R.L., 1979), 122.

[4] Bustamante Vásconez, EL ACTA DE MEDIACIÓN, (Quito: EDITORA JURÍDICA CEVALLOS, 2009), 31

[5] Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 983-18-JP/21