Una Aproximación Iusfilosófica a la Valoración de los Jueces

Martes, 10 de julio de 2012

UNA APROXIMACIÓN IUSFILOSÓFICA A LA VALORACIÓN DE LOS JUECES

altAutor: Dr. Stalin Raza Castañeda

CORRIENTES FILOSÓFICAS

Un primer grupo de corrientes de pensamiento filosófico que está integrado por escuelas como el Positivismo Jurídico decimonónico (Montesquieu, Bentham)[1], el Positivismo Jurídico Kelseniano[2], la Escuela Analítica Hartiana[3] y el Realismo Jurídico Escandinavo Rossiano[4], rechaza la posibilidad de que los jueces remitan sus decisiones a la aplicación de valores o principios, pues consideran que el Derecho está constituido exclusivamente por el conjunto de normas positivas, es decir, expresamente incorporadas en textos legales, a través de un proceso de formación y promulgación legislativo, igualmente, previamente reglado y que fundamentalmente deben excluir nociones de valoración a cerca de lo ?bueno? o ?malo?, ?correcto? o ?incorrecto? y en último caso, a nociones de justicia, pues tal función está atribuida a los políticos ?legisladores que ya estimaron dichas valoraciones al momento de promulgar la ley.

Por lo tanto, incursionar en estos ámbitos está vedado a los jueces, que tienen una función exclusivamente mecanicista y no son sino ?boca de la ley?; de todo lo cual se sigue, que según ellos, la interpretación jurídica deba referirse específicamente a las reglas legales y con apego estricto al texto de la norma (Escuela de la Exégesis)[5]; o en el más extremo de los casos, a los ?Principios Generales del Derecho? (Conceptualismo alemán)[6], siempre que el legislador remita expresamente a ellos,  aplicando como métodos obvios, la subsunción y el silogismo; para llegar a afirmar que cuando los jueces deciden por fuera de estos parámetros, lo hacen con absoluta irracionalidad y por mero impulso de voluntad[7]. Esto los lleva a encontrar como fundamento de validez de las normas, un encadenamiento así mismo normativo, que remite en último término a una norma fundante hipotética presupuesta[8] o a una norma reconocimiento[9] y ante la insuficiencia de las mismas, a confundir las nociones de validez con las de existencia o de vigencia (Kelsen o Hart, respectivamente).

 

 

LA AXIOLOGÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

 

Un segundo grupo de tesis estaría constituido por aquellas escuelas que reivindican la posibilidad de aplicación de principios y valores por parte de los jueces y que en consecuencia, abogan por una interpretación jurídica de contenidos axiológicos, aunque lo hacen por razones muy diversas y en la mayoría de ocasiones, hasta confrontadas. En este grupo podríamos mencionar, las escuelas del iusnaturalismo medieval (San Agustín y Santo Tomás de Aquino)[10]; del denominado ?realismo jurídico clásico? (Villey, Finnis, Hervada)[11]; de la hermenéutica (Viehweg, Esser, Kauffman)[12], para culminar en la teoría del derecho como integridad (Dworkin)[13], como las más representativas, debiendo reconocerse como rasgo común a todas ellas, su aceptación en el reenvío que la interpretación judicial hace a los principios y valores, en tanto nociones de justicia; aspecto que siendo punto de confluencia de dichas concepciones, es apenas el punto de partida de sus discrepancias.    

 

 

EL POSITIVISMO JURÍDICO

 

Finalmente, un tercer grupo podría estar integrado por escuelas neo positivistas (el primer Bobbio)[14] o de positivismo jurídico incluyente (Walluchow), así como por orientaciones como las del realismo jurídico norteamericano (Holmes, Lewellyn)[15], que son escépticas respecto de la posibilidad interpretativa, pues según ellas, los jueces deciden por motivaciones circunstanciales; o finalmente, líneas de pensamiento como las de la escuela analítica (el Hart del Postcriptum, Carrió, Bullygin)[16], que reconocen la ?textura abierta? del lenguaje[17] y la consecuente posibilidad de que se presenten contradicciones, vacíos o lagunas, en cuyo caso, de manera igualmente subsidiaria, éstos deben ser llenados de acuerdo con las reglas de la lógica, formal o deóntica[18]; o, de la propia semántica.

 

Resulta pues evidente, que de esta pléyade de pensamiento filosófico-jurídico, los jueces ?al menos aquellos que procedan con responsabilidad- recogerán el material que les permita estructurar su línea jurisprudencial y como parte de ella, cada una de sus decisiones en particular; así pues, un juez que adhiera al pensamiento positivista, tratará siempre de dar prevalencia en sus decisiones al texto de las normas y a su interpretación literal; uno que privilegie el análisis del lenguaje, buscará su sentido en las relaciones semánticas y sintácticas; uno influido por el iusnaturalismo hallará el fundamento de los principios en la ley natural y en último término, en los  denominados ?bienes humanos básicos?; uno que adhiera a la noción del derecho como integridad, procurará encontrar la ?respuesta correcta? en la práctica sistemática e histórica del Derecho; un crítico estará persuadido de la necesidad de su ?activismo? para cambiar la realidad social y así sucesivamente, quedando de esta forma demostrada la influencia y conexión necesaria de la Filosofía del Derecho en las decisiones jurídicas adoptadas por los jueces.

 

 

EL IUSNATURALISMO

 

La primera de dichas aproximaciones tiene relación con dos visiones de la teoría de la justicia: la una proporcionada y defendida por autores del iusnaturalismo que identifican la noción de justicia con ?lo bueno? o con la ?deuda social? formulada en el apotecma de ?dar a cada quien lo suyo? y que permite justificar propuestas como el ?objetivismo axiológico?, cuando el fundamento de ?lo bueno? o ?lo suyo? se encuentra en la existencia de ?bienes humanos básicos?; y la otra, con la noción de justicia como ?consenso?, que permite en cambio justificar propuestas como el ?relativismo axiológico?, cuando la condición necesaria para que exista tal ?consenso? es dejar de lado las ?teorías morales comprehensivas?. Uno u otro caso tienen diferentes implicaciones en el ámbito de la argumentación jurídica y en la construcción de las decisiones judiciales.

 

Puede afirmarse entonces que, una teoría de la justicia de carácter iusnaturalista puede encontrar su primer fundamento en la filosofía aristotélica, que la identifica con virtud moral (dikaiosune) y establece una división de la misma entre ?justicia general? y ?justicia particular?[19], para continuar con la asimilación de justicia a la noción de ?deuda social? desarrollada por los juristas latinos [20] y recogida por Santo Tomás de Aquino[21], para finalmente ser identificada con el ?bien común?, entendido desde la intangibilidad de los ?bienes humanos básicos?, que según la teoría de Jhonn Finnis[22] son siete: vida, amistad, juego, saber práctico, conocimiento, experiencia estética y religiosidad; todo esto, sin desconocer la importancia de la noción de ?ley natural?, que constituye el epicentro de toda su doctrina y que es aquella que precede a la condición humana.

 

Así las cosas, una teoría de la justicia en clave iusnaturalista implica que al momento de dar contenido a las formulaciones abiertas a que remiten los conceptos de ?lo bueno?  o ?lo suyo de cada quien?; así como de dar contenido a los núcleos fundamentales de los ?bienes humanos básicos?, deba necesariamente optarse por una teoría moral comprehensiva que permita dar coherencia a todo el sistema, excluyendo de esta manera a otras teorías comprehensivas, cuyos preceptos pudieran no conciliarse con los axiomas inamovibles de la primera.

 

Bajo esta misma premisa, si el sistema se encuentra cerrado por el compromiso moral con una sola visión comprehensiva, resulta más fácil articular un conjunto de valores objetivo u objetivable, que guarden concordancia con tal sistema moral (objetivismo axiológico), pero con el elevado costo de desconocer, tanto a otras cosmovisiones, como a otros contenidos valorativos, todo lo cual, evidentemente no abona a la construcción de una sociedad más democrática y plural.

 

FILOSOFÍA POLÍTICA DEL DERECHO

 

La segunda aproximación se refiere en cambio a la tensión existente entre democracia y derechos y a la forma en que dicha tensión, pese a ser un problema de Filosofía Política, ha sido abordada mediante soluciones institucionales proporcionadas por el Derecho Constitucional, que influyen también en la posibilidad de argumentación jurídica de los jueces constitucionales.

 

 

Por otra parte, una teoría de la justicia basada en el ?consenso?, tal como lo entiende Jhonn Rawls[23] desde la Filosofía Política, si bien permite la inclusión de varias teorías morales comprehensivas, para dar así al consenso el carácter de ?entrecruzado? y fundar un criterio de ?imparcialidad? democrático, incurre en cambio en un evidente vaciamiento de contenidos axiológicos, al esconder tras el ?velo de la ignorancia? todas las aristas polémicas de cada teoría comprehensiva, construyendo a cambio el fetiche de un relativismo axiológico que debe buscar punto de anclaje en nociones igualmente abiertas como las de ?democracia? o ?imparcialidad?, que asumidas en uno u otro sentido, si bien no permiten justificar cualquier decisión, ofrecen igualmente una amplia gama de posibilidades, desde la comprensión de democracia republicana liberal, hasta las de democracia deliberativa directa, todas ellas permeadas de las variopintas tradiciones civilizatorias occidentales con sus prevalentes raíces greco romana y judeo cristiana.

 

Esta noción es precisamente desarrollada por Ronald Dworkin[24], quien la aplica para justificar en la práctica jurídica, una visión liberal del ideal de justicia, a partir de las noción de los ?derechos como cartas de triunfo? y de la metáfora de la ?novela en cadena?, que constituyen un avance en el sentido de comprometerse mejor con una visión dialógica de la vida social, partiendo de aceptar que finalmente, es necesario optar por algo y si esto es así, será siempre mejor optar por la democracia para decidir los aspectos polémicos de la vida social, pero con el necesario freno de los derechos, cuando ese ejercicio democrático pueda resultar arbitrario. Ahora bien, cabe preguntarse cuál democracia y cuáles derechos. Una respuesta tentativa sería que una democracia que tome partido por alguna opción axiológica y sea coherente con ella, pero basada en el respeto, el procesamiento y la necesaria incorporación de las opiniones disidentes; y por otra parte, unos derechos que en primer lugar, reivindiquen la condición y dignidad humana, asumiendo su integralidad y su conexión universal; y luego, que aseguren de manera realista y efectiva su capacidad de acceso, en tanto individuo y en tanto comunidad, a todas las decisiones que le involucran.

 

CORRIENTES ALTERNATIVAS

 

En este contexto, resulta interesante la construcción de corrientes de pensamiento alternativas a la visión liberal individualista, pero que tampoco sean cercanas a comunitarismos alienantes y que propugnen nociones de ?autogobierno? construidas desde experiencias históricas y antropológicas propias de una región tan diversa y peculiar como es Latinoamérica, que tiene una posición privilegiada para evaluar críticamente y sintetizar las tradiciones liberales y republicanas; la inconveniencia de todas las vertientes autoritarias; la riqueza de sus oleadas migratorias y su mestizaje, sumadas al reconocimiento de su sabiduría ancestral, que le permitirían sin lugar a dudas, articular una línea de pensamiento propia, mucho más comprometida con la condición humana, su procedencia y su entorno[25].

 

Sea que se opte por teorías de la justicia como la iusnaturalista, la liberal rawlsiana o la de corrientes alternativas en construcción como las descritas en el párrafo precedente, salta a la luz que la ?coherencia sistémica? resulta un criterio obligado para limitar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, resultando inaceptable que un juez u otro intérprete del Derecho se contradiga con las concepciones filosóficas propias del sistema por el que ha optado, sin dar razones suficientes para fundamentar tal apartamiento y sin que estas razones sean lo suficientemente valiosas para proceder en tal sentido (perspectiva procedimentalista); o cuando dicho intérprete aplique un principio o un valor en un sentido manifiestamente contrario al alcance que el mismo tiene en los desarrollos efectuados a cerca de su naturaleza por el sistema filosófico que ha elegido (perspectiva sustancial).[26]       

         

En cuanto a la segunda aproximación propuesta para esta parte del ensayo, conviene iniciar señalando que la tensión entre democracia y derechos adquiere relevancia precisamente a partir de los desarrollos de la Filosofía política y del pensamiento constitucional posteriores a la Segunda Guerra Mundial[27], que hacen énfasis en preocupaciones tales como la legitimidad de la democracia, del Derecho mismo, así como en la revalorización de los ?derechos? subjetivos a partir del concepto de ?dignidad humana?.

 

El advenimiento de este nuevo paradigma supuso una grave encrucijada para el positivismo jurídico legalista, que abjuraba permanentemente de la posibilidad de que se filtren en la práctica jurídica aproximaciones axiológicas como la implicada en tal categoría de ?dignidad humana?, que ?según su percepción- implicaría echar por tierra todos los esfuerzos de ?purificación? del Derecho en los que hasta entonces se había empeñado, pero llegando a la muy cuestionable justificación de la validez de normas jurídicas impecablemente producidas y en consecuencia ?vigentes?, de regímenes totalitarios como el nacional-socialismo, fascismo y falangismo.[28]

 

Este fenómeno indudablemente produjo la reactualización de teorías jurídicas cercanas al iusnaturalismo, pero también la irrupción de otras teorías que sin desmerecer los importantes desarrollos teóricos del positivismo ni remembrar antiguos prejuicios en contra de la modernidad y todo su acervo de fundamentación filosófica, jurídica y política, buscaron una alternativa teórica que permita la incorporación de categorías como los ?principios? y que permita en consecuencia, una aproximación ya no estigmatizada al terreno filosófico de los problemas ?axiológicos? del Derecho.

 

Especialmente relevantes son los trabajos de Ronald Dworkin en este ámbito, conforme se ha señalado con anterioridad; y es precisamente con ocasión de ellos, que surge un importante debate con pensadores que desde la Filosofía Política, pero con evidentes implicaciones en el ámbito del Derecho y más aún, del Derecho Constitucional, abordan el problema de la ?legitimidad democrática? de los jueces para decidir sobre la validez de las normas, así como para configurar el alcance de los principios dentro del sistema jurídico; y en último término, de los derechos de los individuos en los casos concretos.

 



[1]Se toman solo a estos dos autores, pese a la multiplicidad existente en este período, pues se considera que son los más representativos de los sistemas jurídicos más influyentes: el europeo continental y el common law, dejando de lado expresamente a autores notables del Empirismo y el Positivismo como Ockham, Hobbes, Mill, Hume, Comte, etc., cuyas preocupaciones son más bien a cerca de la Filosofía General, antes que de la Filosofía Jurídica en particular.

[2]Obras de referencia obligada de Hans Kelsen: ?Teoría General del Estado? (1925),  ?Teoría Pura del Derecho? (1935) y ?Teoría General del Derecho y el Estado? (1949)

[3]La obra cimera de Hart es sin duda ?El Concepto de Derecho? (1961)

[4]Su obra más difundida ?Sobre el Derecho y la Justicia? (1953)

[5]Demolombe, Aubry y Rau: auge 1804-1900. Tomado de LÓPEZ MEDINA, Diego. ?Teoría Impura del Derecho?. Legis. Colombia. 2004.  pp 118

[6]Svigny. Tomado Op. Cit. pp. idem

[7]Según la propia afirmación de Kelsen en su ?Teoría General del Derecho y el Estado?

[8]De acuerdo con el desarrollo de la Gundernorm del segundo Kelsen.

[9]Uno de los aportes más relevantes de H.L. A. Hart es precisamente la distinción entre reglas primarias y secundarias; y dentro de éstas, la formulación de la ?regla de reconocimiento? que junto con las reglas de cambio y de adjudicación, constituyen la base de su fundamentación del sistema jurídico.

[10]San Agustín: ?La Ciudad de Dios? (426). Santo Tomás de Aquino: Summa Teológica (1252)

[11]Michelle Villey: ?La formación del pensamiento jurídico moderno? (1975). Johnn Finnis: ?Natural Law and natural rights? (1980). Javier Hervada: ?Historia de la Ciencia del Derecho Natural? (1961)

[12]Theodor Viehweg: ?Topik und Jurisprudenz? (1953). Jossef Esser: ?Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts?. (1956). Arthur Kaufmann: "Entre iusnaturalismo y positivismo hacia la hermenéutica jurídica", Anales de la Cátedra Francisco Suárez(1977), Arthur Kaufmann: ?Analogie und «Natur der Sache»?1982.   

[13]De su prolífica autoría, sus obras más difundidas son: ?Taking Rights seriously?  (1977). ?How Law as Like  Literature, A Matter of principle?(1985). ?Law´s Empire? (1986).

[14]Norberto Bobbio: ?Teoría General del Derecho? (1958). Wilfrid: ?Inclusive Legal Positivism? (2003).

[15]Karl N. Llewellyn: ?Jurisprudence: Realism in Theory and Practice? (1962)

[16]H. L.A. Hart: ?Postscript? (1994). Genaro Carrió: Op. Cit. Carlos Alchourrón y Eugenio Bullygin: ?Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales? (1974). 

[17]Según la premisa establecida por Hart. Op. Cit.

[18]ALCHOURRÓN C. y BULYGIN E. ?Análisis Lógico y Derecho?. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. España. 1991.

[19]VILLEY, Michel. ?Compendio de Filosofía del Derecho?. Ed. Universidad Navarra, Pamplona 1979.

[20]Suum cuique tribuere del Digesto.

[21]Summa Teológica. II. II c. 57

[22]FINNIS, Jhonn. ?Natural Law and Natural Rights?, Clarendon Law Series. 1992.

[23]RAWLS, Johnn. ?Teoría de la Justicia?. 1971.

[24]DWORKIN. Ronald. ?La lectura moral de la Constitución y la premisa mayoritaria?, en ?Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de Derecho Constitucional? Num 7 julio-diciembre 2002; ?Law´s Empire?: Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1986; ?How Law as Like  Literature, A Matter of principle?; Cambridge, Massachussets, Harvard Univesity Press, 1985

[25]Al respecto, véanse los desarrollos constitucionales que establecen la interacción necesaria y no excluyente de los derechos de libertad y de protección con los derechos económicos y sociales, los derechos colectivos y los derechos de la naturaleza en la Constitución ecuatoriana del año 2008.

[26]De otra parte, resultaría incomprensible que un juez cuyas decisiones históricamente se han caracterizado por una opción conservadora o liberal respecto del alcance de los derechos, repentinamente cambie su posición en un caso determinado, atentando contra un criterio de ?coherencia de línea jurisprudencial?, que surge como otro de los criterios obligatorios al momento de limitar la arbitrariedad judicial.

[27]Pese a que los debates y las prácticas jurídicas e institucionales alrededor de la tensión entre democracia  y derechos han acompañado buena parte de la historia social, pudiendo citarse como un antecedente importante, los debates producidos entre Madison y Jefferson, con ocasión de dilucidar la legitimidad del control judicial de la Constitución estadounidense.

[28]Es ilustrativo de este debate, la célebre polémica mantenida por Carl Schmidt y Hans Kelsen, que alcanzó incluso serias consecuencias personales para ambos.

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