Autores: Abg. Andrea Chancay Bermello, Abg. Yandry M. Loor Loor.

Estado constitucional de Derechos

Nuestro Estado ecuatoriano a partir del 2008 adopta un nuevo modo de justicia, así como también un nuevo modo de Estado al hablar de materia constitucional específicamente, es así que dentro de la contextualización del mismo tenemos que se ampliaron el catálogo de derechos constitucionales, así como de existir un fortalecimiento en áreas de aplicación de dichos derechos, esto en lo que tiene que ver con normativas administrativas y jurisdiccionales, las mismas que tienen como fin, el garantizar el cumplimiento de aquellos derechos no solo consagrados en la Constitución sino también dentro de los instrumentos internacionales respectivamente.

Es así que dentro de nuestra carta magna encontramos como característica propia de un “Estado Constitucional de Derechos” (Constitución Ecuador, 2008) a aquel reconocimiento jurídico que se le hace a las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos de aquellos derechos que se encuentran garantizados dentro de la Constitución y a su vez que son recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos o viceversa; mientras que, por otro lado, y lo que conocemos como la característica de “Estado constitucional de […] justicia” (Constitución Ecuador, 2008) está dada por el desarrollo de garantías, las cuales las podemos invocar en la LOGJCC, mismas que dentro de todo el ordenamiento jurídico tengan como finalidad el  asegurar la debida exigibilidad dentro de la administración de justicia en cuanto a la protección de los referidos derechos, por ello, nuestra carta fundamental al referirse en su art. 1, en donde Ecuador se muestra al mundo como un “Estado Constitucional de Derechos y Justicia” le da a conocer al mundo que somos un Estado que reconoce aquellos derechos enmarcados dentro del ámbito internacional y que aterrizan a nuestro ordenamiento y que como consecuencia de ese reconocimiento le exige a su vez a la justicia una correcta aplicación cuando un/a ecuatoriano/a que se sienta afectado en cualesquiera de las materias que existen en nuestro ordenamiento pueda ser aceptado, y a su vez garantizado.

Derecho de alimentos

De ahí también el hecho de que siendo la Constitución del 2008 aquella que se caracteriza al:

Estado Ecuatoriano como “…constitucional de derechos y justicia,”, a decir de Jorge Zavala Egas “La significación de ser un Estado constitucional de derechos es una superación a nuestra construcción como un Estado social de derecho. De aquí se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no solo en cuanto a las formas de producción sino también por los que se refiere a los contenidos producidos. Así ha nacido el modelo “garantista” que proclama la invalidez del derecho ilegítimo…”[1], por otro lado de la doctrina misma tenemos que  De ahí que, de acuerdo a la doctrina, y centrándonos en lo que determina actualmente nuestra Constitución, y como se lo define en uno de mis artículos, tenemos que el, manifiesta en su artículo sobre las pensiones de alimentos que, el derecho de alimentos constituye “El alimento es un derecho imprescriptible, surgiendo de los progenitores, donde el aporte económico de ellos actúa como una colaboración garantizando el derecho a la vida, fijando el propósito en brindarle una vida prospera, abarcando satisfacer todas sus necesidades generales.

La obligación de este derecho se origina desde la concepción, precisamente este punto es discutible porque varias personas alegan la consideración de la existencia de la vida o no, la vida de un embrión no fecundado es vida humana o no, sin embargo, la ley considera vida humana desde la concepción.

Los alimentantes son el padre, la madre o los obligados subsidiarios designados por un juzgador, debemos derivar estas situaciones para aclarar que la responsabilidad no solo ejerce a través de sus progenitores, sino también de los abuelos, hermanos mayores de edad, cuando cuentan con un sueldo fijo y los alimentados son los hijos menores o mayores de edad hasta los 21 años, cursando estudios.[2]

Así mismo se establece que dentro del marco del buen vivir, en su artículo sobre los derechos a alimentos de los menores, así como en sus diversos artículos en materia Constitucional, que “El buen vivir se enmarca en una calidad de vida digna incurriendo los derechos a la alimentación, salud, educación entre otros, sin embargo, no se torna completamente efectivo solo por encontrarse garantizado en la Constitución de la República del Ecuador, (…), aquí el Estado se encarga de proteger el interés superior del niño el cual le garantiza una vida digna, es imprescindible la presencia del progenitor en el desarrollo del menor para su formación en valores de respeto , solidaridad en base a estas actitudes en las que asimilan un efecto espejo es decir es la fase de aprendizaje del menor acogiendo la perspectiva de lo que observa.

El progenitor que queda a cargo de los hijos cuando son menores de edad, son representantes para defender los derechos objetivos o lo que le corresponda por ley, amparándolos por medio de su protección y apoyo de manera general en satisfacer sus necesidades una de ellas el alimento.”4

 Los derechos que garantizan el régimen del buen vivir de un niño, niña, adolescente se encuentran en la Constitución  del Ecuador Título II, Derechos, Sección Quinta, Niñas, Niños y Adolescentes.

Revocatoria de la tenencia

La Carta fundamental de Ecuador de forma prioritaria en sus artículos 44 y 45 garantizan el desarrollo integral de uno de los grupos más vulnerables, y el cual es desde todo de punto de vista jurídico considerado por el Estado ecuatoriano, como lo son los “niñas, niños y adolescentes” enmarcado dentro de una Constitucionalidad de Derechos y Justicia.

Manifestado lo que antecede, el análisis de la revocatoria de Tenencia va más allá de la pregunta del por qué el progenitor no es digno del cuidado de un menor de edad, más bien debería responder por qué no se cumplió con el desarrollo integral del hijo o hija encomendado en sus manos: hecho que salvaguarda la Constitución del Ecuador norma suprema del Estado y garantista de derechos fundamentales.

Es por ello que sea necesario como base fundamental, el hecho de que tenemos que comprender lo que se engloba dentro del desarrollo integral del niño, niña adolescente, seguido de esto realizaremos la conceptualización de la revocatoria de Tenencia y sus causas que son estrictamente ligadas a la falta u omisión de este desarrollo integral.

De ahí que tengamos como base fundamental el hecho de que, que para Guillermo Cabanellas de Torres en su Diccionario Jurídico Elemental, se entiende por omisión “la abstención de hacer, inactividad, quietud, silencio, reserva, ocultación, falta del que ha dejado de hacer algo conveniente, obligatorio o necesario en relación con alguna cosa”

En este artículo también analizaremos que dejar de hacer lo que obligatoriamente le corresponde al progenitor con su hijo o hija menor de edad que está a su cuidado y protección es causal de la Revocatoria de tenencia.

Componentes de un desarrollo Integral

El Desarrollo Integral del niño, niña, adolescente e inclusive adolescente que pase de los 18 años de edad  en concordancia con el inciso 2 del artículo 4  perteneciente al capítulo I del Código de la Niñez y Adolescencia (Derechos de alimentos) garantiza que los ciudadanos “tienen derecho a reclamar alimentos los adultos o adultas hasta la edad de 21 años que demuestren que se encuentran cursando estudios en cualquier nivel educativo que les impida o dificulte dedicarse a una actividad productiva y carezcan de recursos propios y suficientes”.

Este inciso garantiza:

  • Que tengan un proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
  • Que cuenten con un entorno que permita la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo- emocionales y culturales.
  • Que gocen del derecho a la integridad física y psíquica, salud integral, nutrición, educación, cultura, deporte y recreación, seguridad social
  • Que tengan una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria.
  • Que se respeten sus libertades y dignidad.
  • Que sean consultados en los asuntos que les afecten
  • Que reciban información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para el bienestar de los mismos.

Es decir, que, si existe la carencia de uno de estos factores mencionados en el niño, niña, adolescente, su desarrollo integral no fuera de manera completa, es por tal motivo que surge la figura jurídica de la Revocatoria de Tenencia.

Pero, ¿Qué es la tenencia? ¿a quién es asignada la tenencia?, ¿Qué es la revocatoria de Tenencia? Y ¿por qué es objeto de revocatoria?

Todas estas preguntas se responderán subsiguientemente, para comprender, el por qué existe una Revocatoria de tenencia y la razón a priori de no completar el desarrollo integral del niño, niña, adolescente para provocarla.

Concepto de tenencia y asignación de tenencia

La tenencia es el encargo del juez a uno de los padres para que asuma el cuidado y crianza de su hijo, respetando el ejercicio de la patria potestad.

La patria potestad, conforme al artículo 105 del Código de la Niñez y adolescencia es: “no solamente el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley”

Es decir que la patria potestad es la responsabilidad que asume uno de los padres para velar por el normal desarrollo de su hijo y este derecho de patria potestad que le asiste al padre poseedor de la tenencia del niño, niña o adolescente es ipso facto (inmediatamente en el acto) que significa: si se dispone la tenencia, se tiene patria potestad y se asegura el desarrollo integral del niño, niña, adolescente, su protección y su cuidado.

La tenencia y la patria potestad se vinculan de manera directa con el futuro del menor, con su bienestar, necesidades biológicas, morales, económicas, espirituales, componentes de un Desarrollo Integral completo que no puede faltar.

Los hijos sufren las consecuencias de la separación de sus progenitores, sea por divorcio, terminación de la unión de hecho o cuando los hijos son abandonados a su suerte y esto no ayuda a completar el desarrollo integral que tanto deseamos.  Por tal motivo el artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que cuando el juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, si altera el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 del mencionado cuerpo legal.

Pero ¿cuáles son las reglas del Art. 106 del Código de la Niñez y Adolescencia para hallar esta fórmula perfecta: Tenencia = patria potestad = desarrollo integral completo = tenencia segura sin revocatoria?

De ahí que nuestra Corte Constitucional se haya pronunciado al respecto como una de las bases fundamental de cuidado y protección de los menores el tener en consideración los derechos de ellos, en base a cual de sus dos progenitores termina siendo la mejor opción y no el menos malo para el cuidado y protección de sus derechos, intereses y de la protección global que ello necesita.

De todo ello, tenemos que la tenencia trae consigo una protección total de los derechos de los NNA, y con ello el cumplimiento a cada uno de los derechos que en ellos se consagra y se determina con la finalidad de que los mismos puedan tener una verdadera vida digna.

Que cuando el progenitor que los tiene a su cargo no cumple con su verdadero rol, de acuerdo a la sentencia de la Corte Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la preferencia materna en la tenencia de los menores, este – el estado – debe de asegurarse que el derecho del menor este a cargo del mejor de los progenitores, aquel que le de una vida digna en base a la salud, educación, y alimentación, y no al menos malo, a fin de “evitar” resquebrajar la familia como tal.

Autores: Abg. Andrea Chancay Bermello, Abg. Yandry M. Loor Loor.

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[1] Derecho Constitucional, Neo constitucionalismo y Argumentación Jurídica, Edilex S.A. Editores, 2010, pp. 141-143

[2] Yandry Loor & Mosquera, la extinción de los alimentos, artículo publicado Por derecho ecuador, 02 de septiembre de 2020. 4 Ibídem.