Autor: Abg. Darío Echeverría Muñoz, Msc – LL.M

 Introducción

A nivel global el sector financiero se encuentra regulado por el Estado, y en el Ecuador no se dan excepciones, es así que el Art. 308 de la Constitución de la República señala:

«Art. 308.- Las actividades financieras son un servicio de orden público, y podrán ejercerse, previa autorización del Estado, de acuerdo con la ley; tendrán la finalidad fundamental de preservar los depósitos y atender los requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos de desarrollo del país. Las actividades financieras intermediarán de forma eficiente los recursos captados para fortalecer la inversión productiva nacional, y el consumo social y ambientalmente responsable.

El Estado fomentará el acceso a los servicios financieros y a la democratización del crédito. Se prohíben las prácticas colusorias, el anatocismo y la usura.

La regulación y el control del sector financiero privado no trasladarán la responsabilidad de la solvencia bancaria ni supondrán garantía alguna del Estado. Las administradoras y administradores de las instituciones financieras y quienes controlen su capital serán responsables de su solvencia. Se prohíbe el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones financieras públicas o privadas.»

Conforme lo determina el Art. 309 de la Carta Fundamental, el sistema financiero nacional se divide en tres segmentos: público, privado, popular y solidario.

Estos sectores tienen la potestad de intermediar recursos del público contando con normas de carácter general pero diferenciados entre sí, que velen por la seguridad, estabilidad, transparencia y solidez.

Dentro del segmento financiero, se encuentra el mercado de valores, debido a que también es un sector que facilita la canalización de recursos para dirigirlos hacia la actividad productiva del país.

El principal órgano controlador de las entidades del sistema financiero recae en sus respectivas Superintendencias quienes velarán por el debido cumplimiento normativo de estas sociedades conforme lo prescribe la Constitución de la República y demás normas vigentes.

Por otra parte, existe la Junta de Política y Regulación Financiera, como órgano responsable de la formulación de la política y regulación crediticia, financiera, de valores, seguros y servicios de atención integral de salud prepagada, según las atribuciones otorgadas en el Libro I del Código Orgánico Monetario y Financiero, cuyas disposiciones son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades que forman parte del sistema financiero nacional.

Mercado de valores

El Libro 2 “Ley de Mercado de Valores” del Código Orgánico Monetario y Financiero (en adelante Ley de Mercado de Valores) en el Ecuador, tiene como objeto promover un mercado de valores organizado, integrado, eficaz y transparente, en el que la intermediación de valores sea competitiva, ordenada, equitativa y continua, como resultado de una información veraz, completa y oportuna, conforme lo determina el Art. 1:

«Art. 1.- Del objeto y ámbito de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto promover un mercado de valores organizado, integrado, eficaz y transparente, en el que la intermediación de valores sea competitiva, ordenada, equitativa y continua, como resultado de una información veraz, completa y oportuna.

El ámbito de aplicación de esta Ley abarca el mercado de valores en sus segmentos bursátil y extrabursátil, las bolsas de valores, las asociaciones gremiales, las casas de valores, las administradoras de fondos y fideicomisos, las calificadoras de riesgo, los emisores, las auditoras externas y demás participantes que de cualquier manera actúen en el mercado de valores.

También son sujetos de aplicación de esta Ley, la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera y la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, como organismos d regulación y de control, respectivamente.»

Características

 Para que este mercado funcione de manera adecuada, deberá reunir las siguientes características:

  • Utilización de los mecanismos previstos en la ley.
  • Regulación mediante normas uniformes que permitan un acceso al mercado y a sus mecanismos de negociación en igualdad de condiciones y oportunidades;
  • Información pública, completa y veraz; y,
  • Procedimientos de negociación transparentes.

De otra parte, la Ley de Mercado de Valores en su artículo innumerado posterior al Art. 1 antes citado, regula los principios rectores que orientan la actuación de la Junta de Política y Regulación Financiera, de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros y de sus partícipes, entre los cuales se encuentra la protección al inversionista.

Protección al inversionista 

La Real Academia de la Lengua Española define al inversionista como: «Dicho de una persona natural o jurídica: Que hace una inversión de caudales (capitales o fondos)» (Real Academia Española 2021)

La Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO siglas en inglés) dentro de sus objetivos y principios para la regulación de los mercados de valores con su respectiva metodología, expone 30 principios para la regulación de los mercados de valores, que se basan en tres objetivos principales, entre los cuales se encuentra la protección al inversionista.

En sus objetivos y principios para la regulación de los mercados de valores con su respectiva metodología emitida por la IOSCO, señala:

«Los inversionistas deben estar protegidos de prácticas engañosas, manipuladoras o fraudulentas, incluyendo la contratación de valores con información privilegiada, el front running (inversión ventajista) o negociar por encima de los intereses de los clientes, y el uso indebido de los activos de los clientes. Los inversionistas en los mercados de valores son especialmente vulnerables a las conductas irregulares de los intermediarios y de otras personas; a pesar de ello, la capacidad de acción de los inversionistas a nivel individual puede ser limitada. Los inversionistas deben tener acceso a un mecanismo neutral (como tribunales u otros mecanismos de solución de diferencias) o a medios de reparación e indemnización por conductas indebidas.» (Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO siglas en inglés) 2013)

El inversionista es un participe importante en el mercado de valores, ya que es el eje ante quien gira la dinámica en este segmento de intermediación, por ende, al beneficiarse del mismo, debe dotársele con seguridades e información veraz de inversión necesarias, a través de un marco normativo apropiado, seguro y transparente.

Bajo esta premisa, misión de protección al inversionista, es atendida por los entes supervisores y reguladores a través de varios ejes de actuación, agrupados de la siguiente manera:

Regulación

Bajo este ámbito, la protección al inversionista se realiza sobre la base de líneas claras y concretas a través de la expedición de regulaciones que permitan a los partícipes del mercado de valores, conocer las reglas a través de normas de funcionamiento y operación.

Conforme lo dispuesto en el Libro I del Código Orgánico Monetario y Financiero, la Junta de Política y Regulación Financiera es el órgano regulador en materia de mercado de valores, el numeral 1 del artículo 14 señala:

«Formular las políticas crediticia, financiera, incluyendo la política de seguros, servicios de atención integral de salud prepagada y valores;»

Adicionalmente, el Art. 9 de la Ley de Mercado de Valores, señala las atribuciones de la Junta de Política y Regulación Financiera, entre las que principalmente se encuentran:

  • Establecer las políticas del mercado de valores y regular su funcionamiento.
  • Promocionar la apertura de capitales y de financiamiento a través del mercado de valores.
  • Expedición de normas generales y resoluciones para la aplicación de la Ley de Mercado de Valores.
  • Normas de solvencia y prudencia financiera y control.
  • Velar por la observancia y cumplimiento de las normas, etc.

El objetivo de la Junta como órgano regulador del mercado de valores, consiste en establecer normas claras y equitativas de funcionamiento aplicadas para todos los partícipes del mercado de valores.

Supervisión

En lo que respecta a este ámbito, la protección al inversionista es ejercida a través del monitoreo constante por el órgano de control respectivo para constatar el debido cumplimiento de las normas establecidas por el regulador del mercado de valores y de aquellas prácticas autorregulatorias emanadas por las Bolsas de Valores del país.

Además, las actividades de supervisión contemplan los procesos de autorización previa de los participantes y de los productos que podrán ser ofrecidos en los mercados, con la finalidad que el inversionista, tenga los elementos necesarios para que sea capaz de reconocer las señales de peligro de modo que rechace operaciones de dudosa fiabilidad.

Supervisión

El Art. 213 de la Constitución de la República del Ecuador, brinda la potestad a los órganos controladores a través de las superintendencias para ejercer la labor de supervisión:

«Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoria, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.» 

Bajo este precepto constitucional, se crean las superintendencias como órganos de control especializados en las actividades económicas, sociales y ambientales; esta potestad les atribuye de responsabilidades para el debido cumplimiento de los entes que vigilan en el ámbito de sus competencias, entre estas, existe la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

A su vez, el Art. 78 del Libro I del Código Orgánico Monetario y Financiero dispone la vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión de las personas jurídicas del mercado de valores y del régimen de seguros. (Código Orgánico Monetario y Financiero – Libro I, 2014)

Atribuciones de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros

El Art. 10 de la Ley de Mercado de Valores, establece las atribuciones de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros en el ámbito del mercado de valores, entre las principales se encuentran:

  • Ejecutar la Política General del Mercado de Valores.
  • Controlar y Supervisar a los partícipes del Mercado de Valores.
  • Conocer y Sancionar las infracciones a la Ley y normativa vigente.
  • Autorizar las actividades en el Mercado de Valores.
  • Requerir o suministrar información pública referente a la actividad de las personas naturales o jurídicas sujetas a su control, etc.

En caso de que el órgano de control constate el incumplimiento por parte de uno o varios participes directos o indirectos del mercado de valores, que afecte el interés de los inversionistas, este tiene la potestad de sancionar administrativamente conforme los lineamientos establecidos en la Ley de Mercado de Valores, su reglamento, las resoluciones emitidas por la Junta de Política y Regulación Financiera y el Código Orgánico Administrativo.

Respecto de las normas de autorregulación emitidas por las Bolsas de Valores del país, el Reglamento General de las Bolsas de Quito y Guayaquil, prevé mecanismos de promoción para la protección a los inversionistas, es así como el Art. 220 señala:

«Artículo 220. Principios. – El mercado de valores depende de la confianza que el inversionista deposite en el buen funcionamiento del mismo.

La confianza que el inversionista pueda ser capaz de tener en un mercado se asienta sobre tres elementos fundamentales:

  1. Acceso igualitario a la información;
  2. Confianza en el mecanismo de fijación de precios, y
  3. Confianza en que la información pública no es errónea o falsa.»

El presente reglamento parte de la confianza para impulsar un mercado ordenado, transparente y atractivo para que el inversionista pueda captar fondos en este segmento financiero conforme a sus intereses, es así que el Título XIV del citado cuerpo normativo, determina mecanismos de control y protección en estos ámbitos:

  • Operativos de negociación.
  • Provisión de información.
  • Mecanismos de queja o reclamo.
  • Capacitación constante ofrecida a los intermediarios y operadores para que
    asesoren de la mejor forma a los inversionistas

Adicionalmente, se encuentran establecidos los derechos y deberes de los inversionistas para su desempeño y actuación dentro del mercado de valores y así se garantice un trato justo y equitativo al momento de realizar sus inversiones.

 Educación

El último ámbito que abarca la protección al inversionista es la educación, esta tiene como finalidad capacitar al inversor sea o no que tenga experiencia previa, para que comprenda el significado y alcance de la información divulgada dentro del mercado de valores, además de otorgarle las herramientas necesarias para decidir respecto de sus inversiones y también conocer los riesgos que estas implican.

Para fomentar la educación, se realizan un conjunto de actividades y esfuerzos para transmitir conocimientos, generar habilidades, y se promuevan los valores necesarios para provocar en el inversor un cambio de comportamiento que le conduzca a la toma de decisiones financieras responsables conforme sus intereses.

Para esto, la información que está al alcance del inversionista debe ser transparente, y divulgada por los medios autorizados por la ley para el efecto, esta potestad esencialmente recae en:

Representante de los obligacionistas

Dentro del proceso de emisión de obligaciones, existe un mecanismo contractual conocido como el convenio de representación, y consiste en un acto jurídico en el cual intervienen dos partes: la compañía emisora de obligaciones y una persona jurídica especializada conocida como representante de los obligacionistas, esta última tiene a su cargo la defensa de los derechos e intereses colectivos de los tenedores de obligaciones durante la vigencia de la emisión y hasta su cancelación total.

Por su parte en algunas legislaciones de la región, como es el caso de la mexicana o peruana, se lo conoce como Sindicato de Obligacionistas, figura que de acuerdo con una parte de la doctrina configura una asociación que se constituye obligatoriamente por mandato de la ley en cada emisión y puesta en circulación de obligaciones y que tiene por objeto la defensa de los titulares de obligaciones.

La doctrina en particular no tiene una posición única al respecto de la naturaleza jurídica del Representante de los Obligacionistas, algunos tratadistas se inclinan en otorgarle la calidad de mandatario, mientras que otros que, en sí, son la mayoría, concuerdan en considerarlo como un órgano de gestión y representación de los obligacionistas. Al respecto (Cagliuffi Piercechi 2000) señala que: «Puede apreciarse que en esta posición el Representante de los Obligacionistas no se entiende como una figura desvinculada o independiente respecto del sindicato de obligacionistas, como lo es un mandatario en relación con su mandante, sino como parte del sindicato mismo, ejerciendo una función de órgano de representación y de gestión sometido en cuanto a sus actos a las decisiones de la asamblea de obligacionistas, la cual refleja los deseos de la masa de obligacionistas.»

La doctrina destaca como su función principal la de facilitar y organizar la defensa de sus componentes, presentando como una de sus ventajas, el que realice las tareas de interlocutor entre la sociedad emisora y los obligacionistas para llegar a acuerdos favorables para ambas partes.

Debido a las funciones que debe cumplir la compañía que actúa como representante de los obligacionistas, ésta no puede estar vinculada con la emisora, el asesor de la emisión, el agente pagador, el garante, ni compañías relacionadas por gestión, propiedad o administración con la sociedad emisora, además esta se sujeta al control y supervisión por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros.

Conforme lo dispuesto en el Art. 167 de la Ley de Mercado de Valores, las facultades concedidas al representante de los obligacionistas para la ejecución de su labor son las siguientes:

«Art. 167.- De las obligaciones del representante de obligacionistas.- Serán
obligaciones especiales de los representantes de los obligacionistas las siguientes:

  1. a) Verificar el cumplimiento por parte del emisor, de las cláusulas, términos y demás
    obligaciones contraídas en el contrato de emisión;
  2. b) Informar respecto del cumplimiento de cláusulas y obligaciones por parte del emisor a
    los obligacionistas y a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, con la
    periodicidad que ésta señale;
  3. c) Verificar periódicamente el uso de los fondos declarados por el emisor, en la forma y
    conforme a lo establecido en el contrato de emisión;
  4. d) Velar por el pago equitativo y oportuno a todos los obligacionistas, de los
    correspondientes intereses, amortizaciones y reajustes de las obligaciones sorteadas o
    vencidas, pudiendo actuar como agente pagador en caso de haberlo convenido con la
    compañía emisora;
  5. e) Acordar con el emisor las reformas específicas al contrato de emisión que hubiera
    autorizado la junta de obligacionistas;
  6. f) Elaborar el informe de gestión para ponerlo a consideración de la asamblea de
    obligacionistas; y,
  7. g) Ejercer las demás funciones y atribuciones que establezca el contrato de emisión.»

La finalidad esencial que debe perseguir el Representante de los Obligacionistas es la protección de los intereses de éstos con relación a la operación de emisión y, en consecuencia, su actuación se desarrollará en tal sentido, a través de un sinnúmero de deberes y obligaciones establecidas tanto en la legislación nacional como en la legislación comparada, como son por ejemplo: la de ejercer la representación legal, celebrar actos en nombre de los obligacionistas, accionar judicial o extrajudicialmente para proteger sus intereses, concurrir a la celebración del contrato de emisión, velar por el cumplimiento del contrato como consecuencia natural de su función, verificar la debida constitución de las garantías, etc.

Conclusión

La protección al inversionista constituye un objetivo primordial dentro del mercado de valores, ya que es el partícipe que se beneficiará de los mecanismos y bondades que el mercado de valores tiene desarrollado, además que, para cumplir con sus objetivos, deben proveerle de información verídica, clara y transparente para la toma de decisiones adecuadas para sus inversiones, además de contar con partícipes especializados que lo asesoren debidamente para el efecto.

La regulación y supervisión de los intermediarios del mercado deberá lograr la protección de los inversores fijando normas mínimas para los partícipes del mercado.

Los inversores deben ser tratados de forma justa y equitativa, existiendo un sistema completo que determine procedimientos de inspección, supervisión y cumplimiento ejercidos por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, conforme las regulaciones expedidas por la Junta de Política y Regulación Financiera.

Los inversionistas son potencialmente vulnerables a malas prácticas y de manera aislada su capacidad de defensa se muestra limitada, debido a esta situación particular, la ley prevé como mecanismo de protección, al Representante de los Obligacionistas, con la finalidad de garantizar que se cumplan las normas vigentes e inherentes al proceso de emisión, además de responder solidariamente en caso de percances suscitados en el mercado de valores y así proteger sus intereses.

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LA HORA

Abg. Darío Echeverría Muñoz, Msc – LL.M

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BIBLIOGRAFÍA

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Cagliuffi Piercechi, Ivo S. 2000. «THĒMIS-Revista de Derecho.» Reflexiones sobre el representante de los obligacionistas. 01 de febrero. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10162/10600.

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