La Resolución 0737 de la Superintendencia de Bancos y Seguros

Jueves, 24 de noviembre de 2005

 

OPINION TÉCNICA JURÍDICA SOBRE LAS EDAPS
La Resolución 0737 de la
Superintendencia de Bancos y Seguros

 

Por: Dr. Manuel Posso Zumárraga
Consultor en calidad, productividad y seguros sociales

 

PARA TODOS NOSOTROS es muy conocido las virtudes, distorsiones y falencias que tiene la nueva Ley de Seguridad Social, por la forma antitécnica y la manipulación que se efectuó al interior de las Comsiones encargadas de formularla y aún por los Estamentos del Estado con facultades para sancionarla (Congreso Nacional, Ejecutivo y Tribunal Constitucional), generando un producto lleno de generalidades que se pretenden subsanar con legislación secundaria, ya sea via reglamentos a dictarse por el nuevo Consejo Directivo del IESS y por las Resoluciones que dicta la Superintendencia de Bancos y Seguros en el tema de las EDAPS. Este es a mi juicio uno de los Problemas de la ley, que dificulta su aplicación.

La determinación de necesidades es el primer paso para mejorar la toma de decisiones. Es esencial para la planeación efectiva. Nos asegura el dónde estamos (programas de seguro social), y adonde deberíamos llegar (seguridad social). En otros términos la necesidad es determinística humana y practica para que le ley funcione. O lo que es lo mismo, la necesidad, es un "puente" para llegar de los resultados actuales a los resultados deseados.

Los medios en la materia del análisis son las Organizaciones o entidades que intervienen en la elaboración de las leyes secundarias de la ley, Consejo Directivo del IESS, Comisión Técnica de Inversiones y principalmente la Superintendencia de Bancos y Seguros, que a través del Instrumento Administrativo denominado Resolución 737, pretende conseguir un fin social y económico, que en el caso que nos ocupa, es la estructuración y funcionamiento de las Edaps.

El fin, entendido como el análisis jurídico o resultado final o el producto que entrega la Superintendencia de Bancos y Seguros, que viabilice la ley de la seguridad social en materia de Edaps, es decir, la viabilidad u observaciones a la Resolución 0737. Una vez que tenemos claro el problema en tránsito a resolverse, la necesidad de dictar las normas secundarias, los medios que la Superintendencia utilizó (resolución) y el fin, lícito o no, estamos en capacidad de emitir opinión jurídica bajo el esquema de un enfoque sistémico, orientado a examinar la interrelación jurídica de las fuerzas u ordenamiento jurídico vigente que forman parte de un proceso común.

Regulaciones constitucionales sobre esta materia

Facultades y atribuciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros, con respecto a las instituciones de Seguridad Social:

Art. 222. Las Superintendencias serán organismos técnicos con autonomía administrativa, económica y financiera y personería jurídica de derecho público, encargados de controlar instituciones públicas y privadas, a fin de que las actividades económicas y los servicios que presten, se sujeten a la ley y atiendan al interés general. La ley determinará las áreas de actividad que requieren de control y vigilancia, y el ámbito de acción de cada Superintendencia.

La norma maxima de nuestro ordenamiento jurídico en este ambito es clara, la Superintendencia, es un órgano de control externo en el IESS, dada la naturaleza jurídica de Institución Pública del ente asegurador.
Fuente.Art. 16 Naturaleza Jurídica de la ley de seguridad social, de Registro Oficial No 465 de 30 de noviembre del 2001.

Legislación secundaria sobre la materia

Que el artículo 305 de la Ley de Seguridad Social establece que para la constitución, organización, actividades, funcionamiento y extinción de las entidades que integran el Sistema Nacional de Seguridad Social, se sujetarán a la Ley de Seguridad Social, a la Ley de Seguros y su Reglamento, a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y su Reglamento, a la Ley de Mercado de Valores, al Código de Comercio, y; a la Ley de Compañías, en forma supletoria .

Que el artículo 258 de la Ley de Seguridad Social al tratar de las entidades Depositarias del Ahorro Previsional dispone que la Superintendencia de Bancos y Seguros, normará en forma complementaria dicho artículo

Que el artículo 308 de la Ley de Seguridad Social dispone, que el Superintendente de Bancos y Seguros expedirá, mediante resoluciones, las normas, necesarias para la aplicación de la ley de Seguridad Social, las que se publicarán en el Registro Oficial.
Fuente: Leyes citadas y considerando de la Resolución 0737

Sección I ­ De la constitución de las entidades nacionales.
ARTICULO 1. El Superintendente de Bancos y Seguros, autorizará y aprobará la constitución, organización, funcionamiento y liquidación de las Entidades Depositarias del Ahorro Previsional (EDAP`s), las mismas que se constituirán bajo la modalidad de compañías anónimas, cuyo objeto único será la administración del ahorro individual obligatorio y voluntario de los afiliados al seguro general, a través de la conformación de fondos de ahorro previsional, la administración del fondo de reserva, así, como la entrega de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte y otros beneficios previsionales.
Las Entidades Depositarias del Ahorro Previsional, pueden constituirse en un solo acto, por convenio entre quienes otorguen la escritura constitutiva, o en forma sucesiva, por suscripción pública de acciones
Fuente: Resolución 0737. Sección I. Articulo 1 ,
incisos uno y dos.

La Superintendencia de Bancos y Seguros, por disposición constitucional y legal, es un organisnmo técnico y autónomo encargado de la vigilancia, control de las instituciones financieras y en el caso del IESS, incluidas las sociedades anónimas establecidas en el país, denominadas Entidades Depositarias del Ahorro Previsional (EDAPs)

Objetivos de la Superintendencia de Bancos y Seguros:

- Proteger los intereses del público y la confianza en las instituciones financieras y de seguros, incluidas las sociedades anónimas, que antes de la reforma estaban bajo el control de la Super Intendencia de Compañias,

- Aclaración importante: Esto no quiera decir, que la Superintendencia de Compañías sede sus atribuciones a la de Bancos y Seguros, la ley le concede expresamente esta facultad, cuando expresa "el artículo 258 de la Ley de Seguridad Social que al tratarse de las Entidades Depositarias del Ahorro Previsional, se dispone, "que la Superintendencia de Bancos y seguros, normará en forma complementaria dicho artículo".

- Procurar el establecimiento de la solvencia y estabilidad del sistema financiero y de seguros del país.

- Promover la autorregulación y transparencia del mercado financiero y de seguros ecuatorianos

- Impulsar el desarrollo del sector financiero y de seguros en un contexto de libertad de mercado y de amplia competencia.

- Fortalecer las actividades de supervisión con sentido preventivo y correctivo etc.

En una economía abierta como la establecida en el país, la función de la Superintendencia de Bancos y Seguros, cobra máxima importancia, ya que constituye la garantía con que cuentan los depositantes bancarios, y de ahorros previsionales, frente a los posibles excesos y malos manejos de cierto sector financiero y bancario, que desgraciadamente liquidaron el sistema del país, a partir de 1.998.

Por otro lado, cabe aclarar que en ninguna de las disposiciones de la Constitución Política del Estado ni en la ley de seguridad social, le conceden facultades al Consejo Directivo del IESS, sobre la constitución, organización, funcionamiento y liquidación de las entidades depositarias del ahorro previsional (EDAPs), que se constituirán bajo la modalidad de compañías anónimas.

Hasta aquí el análisis, nos demuestra que no existe la supuesta arrogación de funciones legales por parte de la Superintendencia de Bancos y Seguros, porque esta facultada por ley, a dictar ese tipo de Resoluciones.

Tampoco existe superposición o arrogación de funciones de la Superintendencia de Bancos y Seguros, con las funciones o atribuciones del Consejo Directivo del IESS, cada organismo, por norma constitucional y legal , tienen expresas y diferentes facultades y atribuciones en esa materia.

El problema está en el mecanismo (medio) adoptado por la Superintendencia de Bancos y Seguros, al dictar la Resolución 737, pues muchas de las disposiciones de esta resolución, invaden el ambito y facultad de expedición de una ley, que se origina en la misma ley de la seguridad social, porque , contiene normas muy generalísimas, y, que, ante esta falencia de ley, a la Superintendencia de Bancos y Seguros no le quedó otra disyuntiva que expedir la Resolución 0737, y otras que vienen en camino, a no hacer nada.

Esta situación, se agrava por la tosudez del Ejecutivo, al no haber designado a tiempo a su representante en el Consejo Directivo del IESS (me refiero al anterior Régimen) , que debió haber iniciado su gestión dictando cerca de 60 reglamentos internos y especialmente el Reglamento General de la Ley de Seguridad Social.

Análisis sobre la jerarquía de normas

Nuestro ordenamiento jurídico, mantiene una jerarquía de normas, y de atribuciones de los funcionarios públicos, encargados de dictarlas, cada cual con su ambito de gestión. Estas normas deben guardar conformidad con la Carta Suprema, con las leyes orgánicas y con las leyes generales, es decir, cada norma tiene una jerarquia especial de acuerdo al tipo de asunto que se requiera regular, so pena que puedan ser impugnadas en su validéz jurídica.

Y el hecho de normar una ley general con simples "Resoluciones", en materia de Derecho Administrativo constituye una "desviación de poder", que en este caso particular, no nace, o se origina en las atribuciones y competencia de la Superintendencia de Bancos y Seguros, sino en la misma ley de seguridad social, que le faculta a utilizar el mecanismo de Resolución, cuando el artículo 308 de la Ley de Seguridad Social dispone que el Superintendente de Bancos y Seguros, expedirá, mediante "Resoluciones", las normas, necesarias para la aplicación de la ley de Seguridad Social, las que se publicarán en el Registro Oficial.

A mi juicio, la "desviación de poder" nace del Congreso Nacional, es decir, la misma ley de seguridad social, debió normar la constitución, organización, funcionamiento y liquidación de las Entidades Depositarias del Ahorro Previsional (EDAPs), o en forma, expresa disponer a la Superintendencia de Bancos y Seguros, que se elabore un Reglamento expreso o especial, de mayor categoría jurídica que una simple Resolución (0737).

Adicionalmente, bajo mi particular punto de vista jurídico, la norma de la Resolución No.0737, regula a medias, la constitución, organización, funcionamiento y liquidación de las Entidades Depositarias del Ahorro Previsional (EDAPs), es decir, son normas diminutas, porque para que las EDAPs funcionen, es necesario regular los siguientes aspectos entre otros:

- La contabilidad por separado para las EDAPs en cada uno de los fondos de Ahorro Previsional

- Las Comisiones que cobrarán las EDAPs a cada afiliado, y cómo serán debitadas de las respectivas cuentas de ahorro individual.

- El régimen de comisiones sobre aportes, las comisiones sobre los montos de las colocaciones de mercado.

- La libertad de elección de una EDAP y los casos de traslados o traspasos de afiliados de una entidad a otra.

- La obligación de incorporaciones de afiliados a las EDAPS, es decir, si entran o no los sectores sin capacidad de pago, como los jubilados y afiliados denominados "de transición".

- Cómo se integrarán los recursos de los fondos de ahorro.

- Las deducciones del fondo de ahorro.

- Las tasas de rentabilidad del fondo de ahorro previsional.

- Cómo funcionará el fondo de fluctuación de rentabilidad.

- Que bienes conformarán la Reserva Adicional etc.

Análisis secundario de la Resolución

Las consideraciones jurídicas y de técnica administrativa de fondo antes analizadas, nos relevan de efectuar un examen más extensivo del contenido formal de la Resolución 0737.

Sin embargo, a manera de ejemplo, los artículos que pertenecen a la reserva de ley y que no debieron estar en una simple Resolución o que requieren ser modificados por muy ambiguos en su redacción son:

- El inciso tercero del articulo 3 de la sección I, debe aclararse que las cuentas de integración de capital, no deben acreditarse en cualquier banco del sistema financiero, por obvias razones o precauciones.

- EL articulo 3, inciso uno de la sección III, sobre la constitución del fondo de reserva legal, es muy confuso y en su lugar, se debe transcribir el texto integro del articulo 297 de la Ley de Compañías

- El articulo 3, inciso segundo, de la Sección III, no explica como se va a constituir el fondo de fluctuación de rentabilidad

- El articulo 6 de la sección III, debe eliminar la prohibición a las EDAPS, de pagos de dividendos por anticipado, o aclarar su sentido espíritu o intencionalidad

- En cuanto a los requisitos de constitución de las Entidades Depositarias del Ahorro Previsional (EDAP"s), que se constituirán bajo la modalidad de compañías anónimas, no hay observación expresa que hacer, porque simplemente, la gran mayoría de las disposiciones normativas de la Resolución 0737, son tomadas de la Ley de Seguros y su Reglamento, de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y su Reglamento, de la Ley de Mercado de Valores, del Código de Comercio, y; de la Ley de Compañías, y que se aplicarán en forma supletoria .

- En la parte formal, la resolución 0737 tiene errores de numeración como los siguientes:

- El artículo 8. de la Sección 4 debe ser artículo 7

- El artículo 2 del Capítulo de " Disposiciones Generales" debe ser artículo 3.

Recomedaciones

1. Se debe preparar una Reforma legal, entre otras, que cambie el porcentaje de ley del 10% (monto que será administrado) del ahorro individual y de pensiones, fijado para las EDAPs, es muy alto, se debe considerar que las EDAPs, deberán conceder las prestaciones con fondos propios y no de los asegurados. Además, las EDAPs, estan facultadas para conceder préstamos respaldados en los fondos de reserva de los pensionistas, denominados colaterizados, que con el porcentaje del 10% de encaje, me temo que esta norma solo se quedará escrita. Este porcentaje del 10% que no se sabe como fue calculado, será un serio obstáculo para la creación y funcionamiento de las EDAPs, para lo cual se requiere un estudio comparativo en este campo, de otras legislaciones que manejan el sistema de seguridad social, con la intervención de la iniciativa privada.

2. Atención o seguimiento al presunto desbloqueo, en el tema de la administración de los fondos de pensiones (jubilación y cesantía) que fuera cuestionado ante el Tribunal Constitucional el 8 de mayo del 2002, que agravaría aun más, la constitución, organización, funcionamiento y aplicación de las Entidades Depositarias del Ahorro Previsional (EDAPs).

3. Exigencia al nuevo Tribunal Constitucional para dicte en firme su fallo sobre el desbloqueo de la ley de seguridad social.

4. Insistir al Consejo Directivo del IESS sobre la expedición del Reglamento a la ley de seguridad social que lo vuelva aplicable.

5. Sugerir al Consejo Directivo que nombre la nueva cúpula del IESS, con gente técnica, apolítica, que imprima un nuevo sello en el manejo de la Institución, diferente a la gestión de la Ex Comisión Interventora.

En conclusión

Sobre el tema de las EDAPS existen otras resoluciones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros, que invaden el campo legislativo del Consejo Directivo y de la Comisión Técnica de Inversiones del IESS, producidos por la ausencia de asesoría jurídica en el IESS y por la falta de vigencia de la legislación secundaria de la ley de seguridad social.

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