La presunción de conocimiento de la ley penal

Viernes, 07 de agosto de 2009

 

Por: Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

 

montecrhisto@gmail.com

 

 

Es racionalmente imposible exigir al encargado de estudiar técnicamente la ley y peor aún al ciudadano común y corriente un conocimiento de la ley penal

 

Introducción:

Uno de los problemas más graves que plantea la Parte General del Código Penal ecuatoriano, es el referido a la presunción del conocimiento de la ley penal, cuyo desconocimiento no es causa de exclusión de la responsabilidad. La afirmación propuesta por el iluminismo de Beccaria de leyes penales claras y sencillas, a más de dos siglos de haber sido formulada, sigue siendo, en nuestro país una recomendación que no ha sido tomada en cuenta por nuestro legislador a pesar de haber trasuntado varios procesos constituyentes que han estructurado al Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia, social.

Esta situación podría explicarse, por una parte, por el fenómeno cuantitativo de desarrollo de la Parte Especial del Derecho penal que pone de manifiesto el incremento del intervencionismo estatal y la capacidad expansiva del Derecho penal; y, por otra parte, porque “se pretende ejercer el poder punitivo montado sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo confuso, múltiple y enmarañado que produce, y se racionaliza ese desconocimiento como un generoso servicio que presta al ciudadano (la famosa descarga de Luhmann). No en vano se ha observado que el éxito del poder está en proporción directa con lo que logra esconder de sus mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso sino a una indispensable exigencia de funcionamiento.”

Conflicto de diversidad cultural:

A estos hechos debe sumarse otro que es muy importante y es el que se refiere a la diversidad cultural reconocida constitucionalmente como patrimonio y como deber primordial del estado. En efecto, nuestro país esta compuesto de varias nacionalidades, entre las cuales inclusive existen grupos a los que se han dado en llamar “no contactados”; esta nacionalidades tiene su propia cosmovisión de la vida, sus propias costumbres y su propia cultura, que no es la que mayoritariamente se propugna, así tenemos que nuestros indígenas, en su mayoría, utilizan penas corporales para sancionar el cometimiento de un ilícito cometido al interior de su comunidad, llegando a veces inclusive a la imposición de la pena de muerte, vale decir, nuestra sociedad, al igual que muchas otras, es multicultural y ello determina que no exista “una única comprensión ética uniforme”.

Pero la diversidad cultural no solamente esta conformada por la existencia de grupos étnicos distintos sino que se conforma también por los extranjeros que radican en el país receptor lo cual obliga a que el estado deba plantearse una nueva forma de gestión del multiculturalismo provocado por los flujos migratorios en un país con una supuesta o aparente cultura uniforme. Ello obliga así mismo a que el estado se plantee de forma urgente una respuesta para el cumplimiento de su normativa penal, por una parte y, por otra, la protección penal de la que ha de ser objeto el extranjero, tomando en cuenta la realidad multicultural de las sociedades industriales.

El inmigrante, como es obvio suponer desconoce la legislación penal del país receptor, desconoce la cultura del lugar donde es acogido, tiende a reunirse con sus cotorréanos para recrear escenas y vivencias de su cultura, dejando de lado la del país receptor. Eso genera un grave conflicto para el Derecho penal, de allí que “el emigrante que permanece en su propio entorno cultural no puede ofrecer la necesaria seguridad cognitiva para estar seguro de su fidelidad al derecho”

La presunción de conocimiento de la ley penal:

En éstas circunstancias es racionalmente imposible exigir al encargado de estudiar técnicamente la ley y peor aún al ciudadano común y corriente un conocimiento de la ley penal. Resulta muy difícil afirmar que la labor legislativa puesta de manifiesto al público mediante la promulgación de la ley en los diarios oficiales es suficiente para que ella sea conocida “por todos”, la necesidad de esta publicación oficial, aparecida en el siglo XVIII, pretende evitar que se alegue el desconocimiento de la ley lo cual genera muchas injusticias.

El Profesor italiano Luigi Ferrajoli, explica que ésta presunción de conocimiento de la ley penal se la puede explicar desde dos maneras antiliberales: “o como una forma de responsabilidad objetiva en obsequio a la certeza del derecho o como resultado de la confusión entre derecho y moral y, por ello, de la idea de que el delito es, también, pecado, de modo que la ignorancia de la ley penal equivale a ignorancia de la ley moral, esto es, a a-moralidad o a in-moralidad, en todo caso inexcusables.”

La pena con relación a quien conocía y a quien desconocía la norma penal:

El Profesor Luis Arroyo Zapatero, al referirse a las legislaciones que mantienen el error iuris nocet, menciona “Quienes pertenecemos al círculo de la teoría del delito no podemos reprochar razonablemente a las legislaciones que se mantienen en el error iuris nocet no es que vivan en el error -dogmático-, pues es reproche para ellos irrelevante, ya que carecen de toda conciencia de la antijuridicidad al respecto y, además, de modo `inevitable´ (unverschuldt), pues no tienen modo de alcanzar súbitamente dicho conocimiento. Lo que podremos reprocharles nosotros es que imponen penas desproporcionadas a la respectiva gravedad de las conductas pues, lo más grave, en unos casos, en los de error inevitable de prohibición, penan a quien desconocía por completo y de modo inevitable la antijuridicidad de su conducta con la misma pena con la que castigan a quien es plenamente consciente de ello. Y lo que resulta -no tan grave-, en otros casos -los de error evitable de prohibición-, castigan a quien podía haberse informado de lo antijurídico de su actuar y no lo hizo por falta de diligencia, con la misma pena con la que castigan a quien se informó y, a pesar de saber que su conducta era antijurídica, cometió el delito.”

En resumen podemos decir que el desconocimiento de la ley penal genera un efecto exculpante, el mismo que ha sido reconocido por muchas legislaciones luego de las arduas críticas a este rezago del Derecho Romano al cual se lo hizo constar en las legislaciones penales a pretexto del mantenimiento de la seguridad del estado al considerar que una norma del ordenamiento jurídico no podía justificar el incumplimiento del mismo.

Ignorancia y error:

Aunque la doctrina penal manifiesta que ignorancia y error no son lo mismo, ya que el primero significa una ausencia de conocimiento, y el segundo, es un conocimiento falso, aunque son conceptos equiparables, los dos han sido abordados desde la necesidad del conocimiento de la norma penal para su aceptación por parte del destinatario, por ello se dice que el “derecho penal no vincula a quien lo ignora” y que “la exculpación del autor que desconoce la antijuridicidad de su comportamiento se corresponde con `ignoratorum nulla est imputatio´ del primer nivel de imputación. Ciertamente el autor que obra en error de prohibición o de prescripción comete un hecho antijurídico… sin embargo no tiene ningún motivo para obrar conforme a deber, puesto que no conoce la regla de comportamiento pertinente.” Esta situación nos coloca en el problema de la validez de la norma penal, la misma que pretende ser aceptada por los destinatarios como una razón para dirigir su comportamiento en el sentido prescrito en base a la presunción de racionalidad y no arbitrariedad que se reconoce a la norma y del reconocimiento del poder regulativo derivado de quien la dicta.

Para el Profesor Luis Gracia Martín, quien observa este problema desde la óptica del finalismo, en las categorías dogmática del delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad– se puede hablar del conocimiento del autor siendo distinto el objeto del conocimiento en cada una de ellas, por ello el error es estudiado también de forma diferente según recaiga sobre el objeto típico de una u otra categoría. Continua manifestando el referido autor español que “Puesto que de lo que se trata al final de todo es de la comprobación de si el sujeto pudo autodeterminarse conforme al ordenamiento jurídico en la situación concreta en la que llevó a cabo su hecho, y puesto que el motivo de una tal autodeterminación no es otro que el conocimiento o la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, la responsabilidad tiene que ser mayor cuanto mas cerca haya estado el sujeto de la representación de la antijuridicidad, y menor cuanto mas lejos haya quedado de formarse tal representación.”

Conclusión:

Como hemos podido ver el desconocimiento de la ley penal afecta la categoría dogmática de la culpabilidad ya que esta se funda en la “posibilidad del conocimiento de la desaprobación jurídico penal y en la capacidad de motivación.” La desaprobación jurídico-penal incluye la punibilidad o amenaza penal para realización del tipo y es más amplia que la antijuridicidad material del hecho cometido, el conocimiento de la desaprobación debe ser al menos potencial de la gravedad de la especie de amenaza. La capacidad de motivación, según Bacigalupo, requiriere que el autor haya podido comprender la desaprobación jurídico-penal del hecho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensión.



Código Penal Ecuatoriano: “Art. 3.- Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa.”



Beccaria, Cesare. “De los delitos y de las penas”. Tercera Edición. Editorial Temis S.A. 2000. Bogotá, Colombia. Pág. 88: "¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nación se concentre para defenderlas, y ninguna parte de ellas se empeñe en destruirlas.”

La nueva Constitución del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008, dispone: “Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.”

Gracia Martín, Luis. “Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. A la vez, una hipótesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histórico del orden del discurso de criminalidad.”. Editorial Tirant lo Blanch. Primera Edición. Primera reimpresión. 2000. España. Pág. 19.

Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro; Alagia, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General.” EDIAR. Segunda Edición. 2002. Buenos Aires, Argentina. Pág 725 y 726.

En el texto constitucional recientemente aprobado existen varias normas que hablan sobre la diversidad cultural así tenemos: en el Preámbulo se reconoce “nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos” y se celebra “a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia; el Artículo 57 reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas los siguientes derechos colectivos: 1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social; 9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral; 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes”.

Caviglia, Alessandro. “Derechos Humanos y ciudadanía intercultural” en Vigil, Nila y Zaraquiey, Roberto. “Ciudadanías Inconclusas. El Ejercicio Del Derecho en Sociedades Asimétricas”. Fondo Editorial Pontifica Universidad Católica de Perú. PUCP, 2003. Lima. Pág. 32.

Olaizola Nogales, Inés. “Protección y expulsión de extranjeros en derecho penal”. Editorial La Ley. 2007. León, España. Pág. 45.

El sistema penal debe regular al menos los delitos de inmigración ilegal, explotación laboral y sexual, discriminación laboral, xenofobia.

Ambos, Kai. “El derecho penal frente a amenazas extremas”. Librería-Editorial Dykinson. Madrid, España. 2007 Pág. 106.

De la Cuesta Aguado, Paz M. “Conocimiento de la ilicitud. Aproximación al conocimiento de la antijuridicidad del hecho desde las teorías psicológicas del pensamiento intuitivo”. Librería-Editorial Dykinson. 2008 Pág. 36; Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro; Alagia, Alejandro. Ob. Cit. Pág. 531.

Ferrajoli, Luigi. “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”. Editorial Trotta. Sexta Edición. 2004. Madrid, España. Pág. 495.

Arroyo Zapatero, Luis. “El principio de culpabilidad y sus plasmaciones. reflexiones y propuestas para construcción de una normativa europea”. Revista Penal. Ed. Praxis. 1999. Barcelona, España. Pág. 10 y 11.

http://www.cienciaspenales.net/descargas/idp_docs/doctrinas/principiodeculpabilidad%20caratula.pdf

Schweitzer Walters, Miguel. “El error de derecho en materia penal”. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 21; Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro; Alagia, Alejandro. Ob. Cit. Pág. 532.

Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal Malarée, Hernán. “Nuevo sistema de Derecho Penal”. Editorial Trotta. 2004. Madrid, España. Pág. 113.

De la Cuesta Aguado, Paz M. Ob. Cit. Pág. 36

De la Cuesta Aguado, Paz M. Ob. Cit. Pág. 41

Gracia Martín, Luis. “Fundamentos de Dogmática Penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal.” Editorial Atelier. 2006. Pág. 231.

Bacigalupo, Enrique. “Lineamientos de la teoría del delito”. Editorial Hammurabi. Tercera edición. 1994. Buenos Aires, Argentina. Pág. 75.

Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit. Pág. 78

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