Dra. Paulina Martínez de Luna
DIRECTORA JURIDICA
CAMARA DE COMERCIO DE QUITO
Introducción:
La Cámara de Comercio de Quito, pone a disposición de los señores afiliados el presente instructivo que esperamos contribuya a proporcionar elementos de juicio, que facilitarán la aplicación de la ley laboral que regula la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas.
Este instructivo, es una reedición actualizada y corregida de otros que hemos editado anteriormente, toda vez que la legislación vigente en esta materia ha tenido algunas modificaciones:
Sujetos Activos y Pasivos de la Obligación Laboral
a.- ¿ Quiénes deben distribuir las Utilidades ?:
1 .- Los Empleadores:
Según las normas vigentes, están obligados a distribuir el 15% de las utilidades entre sus trabajadores, los empleadores que desarrollan actividades con fines de lucro, ya sean personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho. La obligación laboral, en este caso, está vinculada con la naturaleza o el carácter empresarial y económico de una actividad, cuyos resultados esperados sean el beneficio o utilidad. Por tanto, quienes ejerzan actividades sin propósito de lucro no están en el caso de distribuir utilidades (fundaciones, organizaciones gremiales, de beneficencia o de servicio público, asociaciones, cooperativas, etc.).
2.- Los Contratistas:
El Art. 100 del Código del Trabajo, reformado por el Art. 174 de la Ley para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana, dispuso que quienes presten sus servicios en favor de contratistas o intermediarios, tendrán derecho a participar en las utilidades, conformes se indica a continuación:
3.- Contratista o intermediario vinculados:
Los trabajadores que presten sus servicios a órdenes de contratistas o intermediarios, incluyendo a aquellos que desempeñen labores discontinuas, participarán en las utilidades de la persona natural o jurídica en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio.
Si la participación individual en las utilidades del obligado directo son superiores, el trabajador solo percibirá éstas; si fueren inferiores, se unificarán directamente, tanto las del obligado directo como las del beneficiario del ser servicio, sumando unas y otras, repartiéndoselas entre todos los trabajadores que las generaron.
4.- Contratistas o intermediarios no vinculados:
No tendrán derecho a la participación en las utilidades los trabajadores que presten sus servicios a contratistas o intermediarios no vinculados de ninguna manera con el beneficiario del servicio.
Se entenderá que no hay vinculación cuando el contratista tenga su propia infraestructura física, administrativa y financiera, totalmente independiente de la empresa en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio, y que por tal razón proporcionen el servicio de intermediación a varias personas, naturales o jurídicas no relacionados entre sí por ningún medio. De comprobarse vinculación, se procederá en la forma prescrita en el numeral anterior.
b.- ¿ Quiénes perciben la participación de Utilidades ?
El derecho asiste a todos los trabajadores que presten o hubieren prestado sus servicios personales a empresarios o empresas de las señaladas en el Acápite 1.1, esto es, que desarrollen actividades económicas empresariales.
c.- ¿ Quiénes no tienen derecho ?
No tienen derecho a percibir la participación de las utilidades:
a. Los trabajadores que reciban sobresueldos o gratificaciones cuyo monto fuere igual o superior al porcentaje de participación individual. En el caso de que el sobresueldo fuere menor, tendrán derecho a la diferencia. Entre aquellos sobresueldos y bonificaciones no deben incluirse las prestaciones sociales determinadas en la Ley (Art. 98 del Código del Trabajo);
b. Los operarios y aprendices de Artesanos (Art. 101 del Código del Trabajo);
c. Los gerentes, administradores y socios de las personas jurídicas o sociedades de hecho, que de acuerdo con el Art. 314 del Código del Trabajo son mandatarios y no trabajadores en relación de dependencia, por lo tanto, no están sujetos al Código de Trabajo, sino al Código Civil.
En el caso de gerentes y administradores, se puede convenir que participen de las utilidades de la empresa, como un reconocimiento a su gestión, pero no como parte del 15% que corresponde a los trabajadores.
Cuantía, cálculo, distribución y plazos
Cuantía:
Para efectos de la participación de los trabajadores, las empresas deben determinar el 15% de las utilidades líquidas, tomando como base la declaración que hagan para efecto del pago del Impuesto a la Renta.
El 15% correspondiente a la participación de utilidades debe aplicarse antes de cualquier asignación a reserva legal, estatutaria o facultativa o participaciones especiales en favor de directores, administradores o gerentes (Arts. 99 y 104 del C.T.).
Distribución del 10%:
Según el Art. 97 del Código del Trabajo, el 10% de las utilidades líquidas, se dividirá entre todos los trabajadores de la empresa, sin tomar en cuenta las remuneraciones percibidas durante el año.
La participación individual de cada trabajador en el 10% de las utilidades, está en función proporcional al tiempo laborado durante el año. Por tanto, quienes han trabajado el año completo percibirán el porcentaje total, y quienes han laborado una parte del año, percibirán la parte proporcional a ese período.
Distribución del 5%:
El 5% de las utilidades se entregará a los trabajadores en proporción a las cargas familiares según el Art. 97 del Código del Trabajo y la Resolución 01 del Ministerio de Trabajo de 11 de abril de 1973.
Asociación de Trabajadores:
Si existe Asociación de Trabajadores, la distribución del 5% se hará por intermedio de ella. En caso contrario, la entrega será directa.
Cargas Familiares:
Para efectos de la distribución de utilidades se consideran como cargas familiares al cónyuge, a los hijos menores de 18 años y a los hijos discapacitados de cualquier edad.
a.- Cónyuges.- Se entenderá a los cónyuges como cargas en los siguientes casos:
El marido de la mujer trabajadora cuando compruebe incapacidad física o mental;
La mujer del marido trabajador, excepto cuando se comprobare que ella realiza alguna actividad remunerada.
b.- Unión de Hecho.- La mujer que vive con el trabajador tendrá derecho a este beneficio, si se comprobare la existencia de unión de hecho, conforme a la Ley Especial que Regula las Uniones de Hecho y si ella no realiza alguna actividad remunerada. Si se trata del hombre que vive con la trabajadora, tendrá derecho si se comprobare incapacidad física o mental.
Se considera unión de hecho la existente entre un hombre y una mujer, libres de vínculo matrimonial, por más de dos años.
c.- Hijos.- Los trabajadores deben comprobar, hasta el 31 de diciembre de cada año, ante el empleador, la paternidad, tenencia, edad y supervivencia de los hijos; datos que podrán ser verificados por el empleador.
Si el hijo menor de edad hubiere nacido o fallecido durante el transcurso del año a que corresponden las utilidades, el trabajador percibirá el 5% correspondiente sin disminución alguna;
Si el hijo menor de edad cumplió la mayoría de edad durante el mismo lapso, se mantiene el derecho íntegro;
Si el hijo no está a cargo del trabajador, el 5% se entregará a la persona o institución a cargo del menor, en cuyo caso se abrirá una libreta de ahorros, a nombre del menor, en un Banco o Mutualista, bajo la supervisión del Ministerio de Trabajo, cuyos fondos se destinarán a los gastos escolares del menor.
¿El trabajador que tiene bajo su protección menores que no sean sus hijos, aunque lo fueren de la mujer con quien esté casado o mantenga Unión Libre, tiene derecho a percibir el 5% de utilidades ?
Si el trabajador tuviere bajo su protección menores que no sean sus hijos, aunque lo fueren de la mujer con quien está casado o mantiene unión libre, no tienen derecho a percibir el 5% de utilidades porque legalmente no tienen la calidad de hijos del trabajador; salvo el caso de que éstos hayan sido legalmente adoptados, lo cual se acreditaría con la correspondiente certificación del Registro Civil.
¿ Si trabajan en la misma empresa los cónyuges, subsiste el Derecho al 5% ?
Si trabajan en la misma empresa marido y mujer, subsiste el derecho al 5% respecto de cada uno de los hijos comprendidos en el amparo legal. Por tanto, cada cónyuge percibirá, independientemente y por título propio, lo que por este concepto le corresponda.
Plazos:
La distribución de las utilidades debe hacerse dentro del plazo de 15 días contados a partir de la liquidación de utilidades, la que se efectuará hasta las fechas señaladas en el Reglamento de Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno para efectos de la declaración y pago del impuesto a la renta.
Utilidades no distribuídas y excedentes
Saldos de utilidades no distribuídas:
Son los valores no cobrados por trabajadores que constan en las respectivas nóminas (Art. 106, C.T.).
Los saldos no cobrados deben depositarse en el Departamento de Contabilidad (Piso 10) del Ministerio del Trabajo, en cheque certificado girado a la orden de dicho Ministerio, a más tardar dentro de los 30 días posteriores a la fecha en que debió efectuarse el pago, a fin de cancelar los saldos correspondientes; además se debe adjuntar un rol de las personas que no han retirado los valores.
Una vez que reciba el Departamento de Contabilidad el cheque certificado, extenderá un recibo y dentro de 48 horas, devolverá la papeleta de depósito, la misma que se adjuntará a las nóminas de pago del 10% y 5% y se entregará en el Departamento de Salarios Mínimos (Piso 7) del Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos.
Los trabajadores que deseen cobrar esos saldos ya depositados, deben solicitar el pago en la Dirección General del Trabajo.
Si transcurrido un año desde el depósito, y los trabajadores no hubieren efectuado el cobro, el saldo existente se destinará a los objetivos que la Dirección General del Trabajo o subdirecciones estimen conducentes para el mejoramiento de los trabajadores.
Sanción:
El empleador que no haga el depósito será sancionado con una multa equivalente al duplo de la cantidad no consignada.
Excedentes de Utilidades:
Habiéndose suprimido el límite de la participación de las utilidades, no existirán excedentes.
Reclamos, Competencia, Normas Generales
Reclamos:
Los reclamos que se presentaren en relación a la correcta determinación del porcentaje de utilidades, deberán sustanciarse ante los directores regionales del trabajo, los mismos que podrán dirigirse ante la Autoridad Tributaria, a fin de que se practiquen las investigaciones y fiscalizaciones que fueren del caso (Art. 104, C.T.).
Competencia:
Los casos de duda en la aplicación de las normas legales relativas al tema, deberán ser absueltas por el Ministro del Trabajo (Art. 110, C.T.).
Normas Generales:
Las utilidades no se consideran parte de la remuneración para efectos del pago de aportes al IESS ni para la determinación del fondo de reserva y jubilación (Art. 102, C.T.).
Los empleadores, a su arbitrio, podrán conceder anticipos con cargo a la participación individual en las utilidades (Art. 108, C.T.).
Garantías:
La participación de utilidades goza de las mismas garantías que tiene la remuneración para efectos de cobro: Constituye crédito privilegiado de primera clase, debe ser pagada en moneda de curso legal, no podrá ser embargada, etc. (Art. 109, C.T.).
Impuesto a la Renta:
La participación en las utilidades no se encuentra exenta del impuesto a la renta, por lo tanto deberá tomarse en cuenta para la determinación de ese tributo.
Información a las Autoridades del Trabajo
El empleador remitirá al Jefe Salarios Mínimos las nóminas de pago del 10% y del 5%, bajo pena de multa. La remisión de los documentos a la Autoridad del Trabajo debe hacerse, a más tardar, hasta 30 días después de la fecha en que debió realizarse el pago y una vez hecho el depósito del saldo utilidades no cobradas por los trabajadores en el Departamento de Contabilidad del Ministerio del Trabajo (Piso 10) acompañando el comprobante del depósito.
Asesorías Especiales:
La Cámara de Comercio de Quito, por intermedio del Departamento Jurídico, prestará asesoría a sus afiliados en los casos particulares que se presenten.
FUENTES:
Codificación del Código de Trabajo
Arts. 97 al 110 R.O. 162 de 29-09-97Resolución 01, Ministerio de Trabajo
11-IV-73Reglamento sobre información del pago de remuneraciones adicionales y participación de utilidades
R.O. 143, 17-12-81Ley 115, que Regula las Uniones de Hecho
Art. 1, numeral 11, literal c)
Art. 11, literal c)
R.O. 399, 29-12-82Ley para la Promoción de la Inversión y de la Participación Ciudadana
Art. 174
Supl. R.O. 144 de 08-08-00