La escisión de Compañías

Jueves, 24 de noviembre de 2005

La escisión de Compañías

Por: Alfonso Jaramillo
Maestro en Derecho Comparado,
Universidad de Bonn


SI BIEN LA ESCISIÓN IMPLICA DIRECTAMENTE "división", como se indica en el art. 345 de la Ley de Compañías del Ecuador -en adelante LCE-, no se puede derivar de este sustantivo una noción completa de la operación societaria. Para el esbozo de un concepto apegado a nuestra Normatividad es necesario observar los siguientes factores: a) La división del patrimonio de una sociedad (art. 348 Nº 1 LCE) ; b) La creación de por lo menos una compañía que recibirá el patrimonio escindido -sociedad beneficiaria- ( arts. 346 y 348 LCE) y; c) La continuidad participativa de los socios de la compañía escindida (arts. 352 y 338 LCE).

Unificando estos elementos se puede afirmar que una escisión (en nuestra Legislación) es una operación societaria por medio de la cual se divide el patrimonio de una compañía para luego transmitirlo segmentado a por lo menos una sociedad que, creada para el efecto, mantendrá la continuidad participativa de los socios de la compañía escindida.

División patrimonial.-

Esta operación necesita para su realización del acuerdo de los socios de la compañía escindida (art. 348 LCE). Los segmentos del patrimonio escindido serán transmitidos en bloque a la(s) sociedad(es) beneficiaria(s). Como en la fusión, la transmisión patrimonial en bloque se produce por sucesión a título universal. La prescindencia de esta figura impondría la necesidad de descomponer el patrimonio en sus elementos integrantes (bienes, derechos, obligaciones) y transmitirlos utilizando negocios jurídicos independientes (compraventa, cesión de créditos, endoso, etc.). Un proceso tan largo restaría razón de existencia a la escisión.

Creación de por lo menos una compañía.-

La(s) sociedad(es) que se constituya(n) para efectos de la escisión será(n) quien(es) reciba(n) el patrimonio dividido de la compañía escindida manteniendo continuidad participativa de los socios. Estas no necesitarán ser de igual especie que la sociedad escindida (art. 346 LCE).

Continuidad participativa de los socios en la compañía beneficiaria.-
La normatividad de escisiones no menciona quiénes serán socios de la compañía beneficiaria ni en qué medida. Para precisar este punto es necesario remitirse a la fusión (utilizando el art. 352 LCE) en donde los socios de la compañía que desaparece son quienes reciben directamente la contraprestación por el patrimonio transmitido; aplicando este principio a la escisión se tendrá que los socios de la compañía escindida recibirán como contraprestación por el segmento de patrimonio transmitido un número de acciones o derechos de cuota de capital por un valor proporcional a sus respectivas participaciones ( arts. 352 y 338 LCE). La proporcionalidad implica que la estructura de participaciones en la sociedad beneficiaria será una reproducción a escala de la estructura participativa de la sociedad escindida.

Compañías escindibles

Ni la normatividad de escisiones ni la de fusiones presentan un catálogo claro de compañías que estén en capacidad de practicar esas operaciones. El único sitio en el que se puede obtener un listado definido es del artículo 331 LCE (normatividad de transformaciones) donde se mencionan a las sociedades anónima, de economía mixta, colectiva, comanditas y de responsabilidad limitada. Para lograr que este catálogo sea pertinente también en la escisión es necesario que se practique una doble remisión - del art. 352 al art. 344 y de este a la normatividad de transformaciones- que solucionaría coherentemente el vacío.

Una vez definidas las sociedades que pueden intervenir en una escisión cabe reiterar que la Ley no exige igualdad de especie entre compañías escindidas y beneficiarias ( art. 346 LCE).

Tipos de escisión

En dependencia con la extinción o no de la compañía escindida se puede afirmar que las escisiones son o propias o parciales. Las primeras serán las efectuadas con la extinción de la sociedad escindida ( art. 349 LCE) y, las segundas se caracterizarán por la continuidad de existencia de esa compañía (art. 346 LCE).

El proyecto de escisión.

La importancia del artículo 352 LCE se pone de manifiesto precisamente en temas como éste, en donde necesariamente hay que remitirse a la normatividad de la fusión para volver practicable a la escisión.

El artículo 340 LCE determina que "la compañía absorbente deberá aprobar las bases de la operación y el proyecto de reforma al contrato social en junta extraordinaria convocada especialmente al efecto". Como es evidente una aplicación literal sería forzada (en una escisión no existe la compañía absorbente, por lo menos en nuestra Legislación). La aplicación lógica de este artículo se basa en reconocer que tanto en la fusión como en la escisión existen sociedades intervinientes (llámeselas absorbente o escindida) que deben aprobar bases de operación preexistentes.

Las bases de operación (o proyecto de escisión) son los lineamientos fundamentales sobre los que se erige la escisión. Lamentablemente en la Legislación Ecuatoriana no existe un catálogo de contenido mínimo del proyecto de escisión, pero se podrían tener en cuenta los siguientes puntos de referencia a fin de llenar este vacío (1):

a) La denominación y domicilio de la sociedad que se divide y de la o las sociedades beneficiarias, así como los datos identificadores de la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad escindida.

b) La fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad que se extingue habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasa su patrimonio (escisión propia).

c) Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad beneficiaria a los titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones en la sociedad escindida, o en su caso, las opciones que se les ofrezcan.

d) La designación y el reparto precisos de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias.

e) El reparto entre los socios de la compañía escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades beneficiarias, así como el criterio en el que se funda este reparto.

El acuerdo de escisión.

La escisión de una compañía se logra mediante el acuerdo de sus socios (art. 345 LCE). El acuerdo de escisión deberá contener necesariamente el proyecto de escisión - arts. 352 y 340 LCE- , la división del patrimonio con la adjudicación de los correspondientes activos y pasivos a la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) -art. 348 Nº 1 LCE - y, los estatutos de la(s) sociedad(es) beneficiaria(s) - art. 348 Nº 2 LCE -.

Ya que el numero de sociedades beneficiarias no se limita ("la junta general de socios podrá acordar la división de la compañía en una o más sociedades"), tampoco habrá límite para el número de segmentos en los que se pueda dividir el patrimonio de una compañía (2). Cada segmento patrimonial será transmitido, como ya se dijo, en bloque y, los activos se podrán adjudicar a valor presente o de mercado (art. 348 Nº 1 LCE).

El estatuto a aprobarse es un negocio jurídico fundacional que unirá a los socios fundadores y futuros entre sí (y a estos con la compañía) y determinará la estructura general de la nueva unidad jurídico-económica. Igual que sucede con la compañía beneficiaria, el estatuto tampoco tiene que mantener similitud de identidad con el de la compañía escindida (art. 348 Nº 2 LCE).

Escritura pública de escisión

En este tema se hace necesario utilizar nuevamente la remisión permitida por el art. 352 LCE a fin de aplicar la normatividad de la fusión (3) - arts. 340 y 343 LCE-.

El contenido mínimo de la escritura pública de escisión será: a) Proyecto de escisión; b) Estatuto de la o las sociedades beneficiarias; c) Balance final de la compañía escindida; d) Modificaciones estatutarias del aumento de capital (caso del artículo 347 LCE) y; e) El número de acciones (o participaciones) que vayan a ser entregadas (o asignadas) a cada uno de los accionistas (socios) de la compañía beneficiaria.

La escritura pública de escisión deberá ser aprobada por el juez o Superintendencia de Compañías ( arts. 352 y 340 LCE).

Protección a los acreedores.

La escisión no puede constituir una fórmula de evasión de la responsabilidad civil (sí de limitación de sus riesgos) y para ello la Ley determina - art. 351 LCE - que todas las compañías intervinientes (escindida y beneficiaria(s), o todas las beneficiarias en una escisión propia) responderán solidariamente por las obligaciones contraídas hasta la fecha de escisión.

Cabe mencionar que esta forma de protección de los acreedores sería insuficiente en determinados casos, por ejemplo cuando se practique la escisión total -o propia- de una compañía de tipo personalista en dos (o más) de tipo capitalista. Antes de la escisión los acreedores estarían doblemente asegurados: por un lado con el patrimonio de la compañía, y por el otro con el patrimonio de los socios que responden personal y solidariamente (4); luego de la escisión los acreedores estarían asegurados únicamente con el patrimonio de las compañías.

Una forma de brindar más seguridad a los acreedores en este tipo de escisiones sería el posibilitarles un derecho de oposición a fin de que los créditos no vencidos hasta el momento de la operación sean garantizados de forma adecuada.

El derecho de separación en la escisión

El derecho de separación (en las operaciones societarias) es una institución jurídica que protege a una minoría de socios que no estén de acuerdo con el cambio de estructura de una compañía. Los socios disidentes o no asistentes pueden hacer uso de este derecho y así a ninguna persona se le obliga a pertenecer a una compañía en contra de su voluntad. Las regulaciones específicas de este derecho están presentes únicamente en la normatividad de transformaciones (5), pero de reconocerse el valor de este derecho para todo tipo de operaciones societarias sería aplicable para las fusiones la remisión hecha por el art. 344 LCE y, en el caso de las escisiones, sería necesario utilizar una doble remisión del art. 352 LCE al art. 344 LCE y de éste a la normatividad de transformaciones.

La consecuencia principal de la aplicación del derecho de separación para las escisiones sería que los disidentes o no concurrentes a la junta general donde se acuerde la escisión podrán exigir el reembolso del valor de " sus acciones o de su participación". El monto de este valor estará determinado, normalmente, por el balance final cerrado el día anterior al del otorgamiento de la escritura de escisión. Si los que ejercen el derecho de separación no estuviesen conformes con el valor de reembolso podrán impugnar el balance referido, pero únicamente en lo " relativo al reembolso del valor de las participaciones o de las acciones". La competencia para conocer y resolver acerca de la impugnación la tiene la Superintendencia de Compañías y el plazo vence a los treinta días contados desde la fecha del cierre del balance ( día anterior al del otorgamiento de la escritura).

Consideraciones finales

Al igual que sucede con la normatividad de fusiones y transformaciones, en el caso de escisiones la Ley necesita un mejoramiento principalmente en cuanto se refiere a especificar y optimizar los mecanismos de protección de minorías de socios disidentes, a definir las consecuencias que tendrán las operaciones societarias con los trabajadores de las compañías intervinientes, a mejorar los mecanismos de protección a los acreedores, a catalogar las compañías intervinientes y optimizar los mecanismos de realización de las operaciones según el tipo de forma jurídica, o por lo menos haciendo un diferenciamiento en cuanto a sociedades de tipo personalista y capitalista, entre otros.
A pesar de lo mencionado en el párrafo anterior, la normatividad de escisiones se presenta como practicable y ofrece a las sociedades mercantiles una opción económica de reestructurarse si sus necesidades así se lo exigen.


(1)Los ejemplos presentados son algunos de los requisitos mínimos exigidos en la Legislación Española para escisiones y que son compatibles con nuestra Legislación.
(2) Sin embargo, cada segmento patrimonial no podrá ser inferior a las exigencias legales para la constitución de una compañía, dependiendo de la forma jurídica que se elija para la sociedad beneficiaria.
(3) Más información acerca de la escritura pública de fusión en el numeral cuatro del artículo publicado en la revista judicial "Derecho Ecuador": www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Societario.15.htm
(4) Acerca de la responsabilidad en las sociedades mercantiles, Carlos Niquinga Castro en : http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Societario.13.html
(5) Información detallada acerca del derecho de separación en la revista judicial "Derecho Ecuador": www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Societario.16.htm ; y, con opinión divergente respecto a la existencia del derecho de separación en las fusiones, Pablo Ortiz García en: http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Societario.4.htm

 

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