La creación del derecho por los jueces en el Ecuador

Miércoles, 23 de mayo de 2012

La creación del derecho por los jueces en el Ecuador

Dr. Pablo Vaca Acosta Unidad de Investigaciones Jurídicas de la Corte Nacional de Justicia

Una de las acepciones de jurisprudencia que en última data debió usarse en forma más reitera­da, es de aquella que nos introduce en el campo de una de las ramas del derecho, no analizada con tanta profundidad como sus pares de otros ámbitos de investigación, cuál es el Derecho Ju­dicial o Derecho Jurisprudencial, concepto que en sentido amplio recoge la mención efectuada de los fallos y pronunciamientos de carácter ju­risdiccional vinculante, efectuados por los jueces de derecho a quien el Estado ha investido con la delicada responsabilidad y potestad pública de administrar justicia, lo que explica además que a esta subclasi?cación del derecho se la conozca también como el Derecho de los jueces.

Históricamente, se identi?có al juez con la ima­gen tradicionalista y jerarquizada de constituir­se en ?boca de la ley?, denotando con ello un papel meramente ejecutor de la indiscutible, inobjetable e intangible supremacía del Poder Legislativo; empero, sin pretender afectar esa soberanía y fundamento del repositorio incues­tionable de la majestad de la voluntad ciuda­dana, fuente del poder del Estado, la decisión del juez no se agota en el mero enunciado del positivismo legislativo, sino que al interpretar la ley, en ciertos casos el juzgador está generando derecho para el caso concreto y según las cir­cunstancias, inclusive con efectos ex post.

?Los sistema jurídicos de América Latina, neorromanistas, francó?los y positivistas por ?­liación, han asumido tradicionalmente que (i) los jueces meramente aplican la ley, sin crearla,

 

(ii) que los pronunciamiento judiciales son im­portantes para ilustrar las normas positivas solo cuando estas excepcionalmente pueden consi­derarse oscuras o ambiguas, (iii) la obligación judicial de fallar conforme a derecho se cum­ple exclusivamente mediante la obediencia a alguna regla clara o evidente establecida por el legislador, y (iv) como corolario de lo anterior, que los jueces están atados a la ley pero son, en términos generales, ?independientes? frente a las sentencias judiciales con las que se falla­ron casos anteriores. La jurisprudencia, en ese sentido, fue tradicionalmente como una fuente ?secundaria? o ?auxiliar? del derecho que solo opera en casos de silencio de la fuente primaria. Como resultado de estas convicciones básicas

 

(v) el derecho se enseña en las escuelas como un cuerpo complejo de reglas primordialmen­te establecidas en normas jurídicas positivas de naturaleza legislativa y además frecuentemente codi?cadas; por esta misma razón, pues, el dere­cho judicial es escasamente conocido y estudia­do ya que no resulta de fácil acceso, está pobre­mente ordenado y sistematizado, y en ?n, no se le da mayor importancia cultural como fuente de conocimiento del derecho vigente?56.

 

La existencia de un ordenamiento jurídico posi­tivo, coherente y riguroso, deja a la creatividad del juez márgenes sin duda más exiguos, para la argumentación creadora de derecho, empero esa coherencia y rigurosidad es la panacea de un sistema carente o de antinomias surgidas de

56. Umbral, revista de Derecho Constitucional, No. 1, Ene-Jun 2011, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Consti­tucional, Corte Constitucional para el período de transición, Diego López Medina, La Jurisprudencia como fuente del derecho: visión histórica y comparada, pág. 21-22.

la lógica dialéctica que preconiza el dinamismo social en el primer caso, o de insensibilidad y falta de conciencia social frente a los cuestio­namientos que se presentan en el devenir his­tórico de un conglomerado humano, en el se­gundo; es pues innegable que en un momento dado toda construcción del legislador en el par­lamento, deberá ser analizada en el contexto de contradicciones, vacíos, dudas u oscuridades y sopesada ante la eventualidad de novedosas formas y problemas socio jurídicos, que solo la ju­risprudencia absolverá con prestancia y e?cacia en relación con la situación fáctica bajo juzga­miento, por un lado; y por otro, el pronuncia­miento de los jueces no es la simple subsunción de los presupuestos hipotéticos, generales y abs­tractos de la norma jurídica al caso especí?co en relación con los hechos reales, particulares y concretos, sino la construcción de un sistema de interpretación del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Este ?realismo jurídico?, si se quiere llamarlo así, conlleva una facultad creativa del juez en la formulación de las normas y reglas que necesita para cumplir con los ?nes del derecho, la so­lución del con?icto y el restablecimiento de la paz social, individual o colectiva, quebrantada por el problema jurídico sobreviniente, lo que presenta un alcance ampliamente político de sus funciones.

La creación del derecho por los jueces, como se observa, resulta absurdo e inconcebible, a la luz de sistemas tradicionalistas devenidos del romano?germánico, imperantes el siglo pasa­do, en donde la concepción clásica antes des­crita es la única forma de concebir al juez; por su parte, la concepción anglosajona no pre­senta al juez como un frío aplicador del texto legal, sino a un sujeto social, económico y polí­tico, entendido este en relación con la esencia misma del término, emporándose de la visión ciudadana en un marco de justicia y equidad, que tiene a la ley como su instrumento y a la jurisprudencia como su único camino.

En la perspectiva de un Estado constitucional de derechos y justicia, que fusiona con resulta­dos aún por determinarse, el sistema anglosajón con nuestro positivismo jurídico, en un nuevo modelo dual de administración de justicia, la magistratura exige un bagaje jurídico cultural mucho más amplio y profundo, que sumado a la experiencia y al estudio constante de las ins­tituciones del derecho conduzca a instancias de re?exión social, y no únicamente a actividades mecánicas meramente exegéticas, subordina­das y angustiantes para el soberano, a quien en última medida y por derecho inalienable debe rendirse cuentas del ejercicio de las funciones jurisdiccionales.

En este panorama, el rol de los jueces no puede perder el nivel de los acontecimientos, los cambios y dinamismo social, la evolución conduc­tual, los avances cientí?cos y las innovaciones tecnológicas que generan nuevos y más comple­jos problemas jurídicos, evitando caer en la con­cepción clásica de un derecho estático, áspero y resistente al avance jurídico normativo, sino por vía de los canales legislativos de la época, has­ta hoy complejos y prolongados, reconociendo expresamente que el derecho es un producto social y como tal requiere de un oportuno reco­nocimiento jurídico para resolver los problemas de la diaria interrelación entre sujetos someti­dos a distintos vínculos jurídicos. La sociedad cambió y aquello involucra su superestructura y dentro esta los estamentos que conforman el Estado, principalmente la Función Judicial, so-porte indiscutible de la Carta Fundamental y de los derechos esenciales del individuo.

La jurisprudencia, por tanto, no es solamente el conjunto de fallos emitidos por los tribunales de justicia, sino que representa una visión judicial de la realidad histórica y socio cultural de cada época, que si no está capacitada para afrontar los retos del desarrollo social, es inocua frente a ellos y por tanto inepta para reconocer la exis­tencia de la seguridad jurídica que demanda un sistema normativo. Esa misma jurisprudencia no es tan solo un declaración o reconocimiento de derecho escrito, es la creación de verdade­ros mandatos de decisión particular o normas jurídicas, mejor conocidas como subreglas ju­risprudenciales, más aún cuando el derecho positivo no satisface plenamente los ?nes de la justicia, por ello los jueces no pueden ser vistos como entes jurídicos ejecutores del derecho ni la jurisprudencia como una fuente accesoria y secundaria del derecho, hoy los jueces son ver­daderos productores de normas jurídicas y la jurisprudencia una fuente directa del derecho. Pero para llegar a esta concepción de la juris­prudencia, los poderes judiciales en América Latina debieron pasar por un proceso largo, complejo y plagado de indicadores de gestión y prestigio relativamente bajos, cuyo repunte ha-cia el opuesto se estima se inició no más de allá de los últimos 30 años, a partir de los años 80 y 90, merced a procesos especí?cos, en los llama-dos retornos a la democracia y el surgimiento de los movimientos internacionales de derechos humanos que requerían de cortes independien­tes y altamente capacitadas para la aplicación de los tratados internacionales que sustentan los avances jurídicos del último milenio.

Brasil, Argentina y Bolivia entre 1985 y 1995, al decir del tratadista Diego López Medina, exper­to colombiano en la materia, son ejemplos de este nuevo empoderamiento de los tribunales de justicia, en el que la judicialización del de­recho y la constitucionalización de la vida po­lítica fueron las características de un renovado poder judicial; incluso en casación hay un cam­bio ideológico, al permitir casar una sentencia por violación de derechos fundamentales, no por mero legalismo sino por aplicación de un derecho constitucional por un juez garantista, criterios que incluso en nuestro tribunal de ca­sación, de a poco se abren paso.

Esta realidad brevemente descrita, acontecida hace varios años en otros países, en el nuestro, tiene presencia normativa a partir de 1998 y despunta materialmente acompañada de una amplia gama de nuevas garantías en el 2008, en que los derechos fundamentales contemplados en las cartas nacionales fundamentales o cons­tituciones, y los derechos humanos determina­dos en el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos, conforman lo que se dio en llamar como el bloque constitucional, que no es sino la armonización de los derechos fundamentales y los derechos humanos, en un marco de supremacía constitucional, cuya ob­servancia y aplicación directa fue con?ada a to-dos los jueces.

Debido a la priorización efectiva y no tan solo enunciativa de los textos constitucionales que se veía antes en nuestro país, se produce un incremento del poder de los jueces, especial-mente cuando tienen que aplicar derechos fundamentales y derechos humanos, lo que redunda en forma directamente proporcional en el incremento de la discrecionalidad en la interpretación de las normas abstractas que los contienen. Así, cuando la ley debe integrarse a los derechos fundamentales y a los derechos hu­manos, y se produce lo que se conoce como la constitucionalización del derecho, se demanda un mayor poder discrecional del juez; en mate­ria penal y laboral es más frecuente y natural, en civil requiere de mayor complejidad, pues los derechos fundamentales están desarrollados en la misma ley; así, cuando se habla de libertad de asociación, o de contratación, tales tópicos están regulados por la legislación secundaria, pero eso no signi?ca que no pueda hablarse de constitucionalización del derecho civil.

Este fenómeno jurídico, la constitucionaliza­ción del derecho, es ahora más habitual y per-mite encarar con mejores elementos las contin­gencia de leyes oscuras, o afectadas de lagunas, incoherencias o contradicciones, ya que en tales supuestos los jueces tienen que conver­tirse bajo la guía axiomática determinada por el texto constitucional en monitores de la ley, aplicándola no por ser tal sino atendiendo a sus ?nes, propósitos y principios, lo que se logra en la jurisprudencia a través de la argumentación. Es entonces que debe verse a la jurisprudencia ya no como tradicionalmente fue vista, como una fuente secundaria o complementaria del derecho, sino como una fuente directa de este, en la que los jueces son actores estratégicos en la interpretación y aplicación de la ley; jurispru­dencia que debe visualizarse en todos sus ámbi­tos y con todas sus particularidades y elementos, pues no será lo mismo hablar de un precedente vinculante, que de un precedente para la aplica­ción de la ley, así como tampoco es compatible referirse a una resolución de tribunal en que se elimina un criterio contradictorio, vacío u os­curidad de la ley, y a la vez invocar un fallo de triple reiteración, debiendo tenerse en cuenta inclusive, dentro de este, sus efectos en razón de si surgió antes o después de la actual Cons­titución.

Como lo dijo la Corte Nacional de Justicia, ?la jurisprudencia como fuente principal y directa del derecho, dejó de ser una compleja recopi­lación de fallos, para constituirse a la luz de los nuevos textos y principios constitucionales en el mayor y más amplio referente jurídico para la cabal aplicación del texto normativo. Pero esta amplitud, no solo está asociada a su gran aceptación, sino a las casuísticas tratadas y pun­tos de derecho sobre los cuales debió decidir­se, que por su extensión y comprensión lógico jurídica, requieren de un manejo especializado que permita aprovechar exponencialmente sus virtudes?; y, adicionalmente, diferenciar la juris­prudencia obligatoria o vinculante, de aquella que no lo es, y a la que bien podría catalogarse como referencial o indicativa.

Vale decir entonces, que la jurisprudencia no está reservada únicamente para el campo inhós­pito en que el derecho legislado no ha ingresa­do aún, sino que entrando en él debe regresar al ámbito en el cual las dudas, vacíos y antino­mias fueron despejadas por la normas jurídica escrita, el juez debe inocular el precedente con la fuerza del argumento surgido del principio que sustenta el derecho o institución jurídica de que se trate.

Por otro lado, ya en el campo de la jurispruden­cia obligatoria, esta puede considerarse desde dos puntos de vista: el primero, por el cual de­?ne a la jurisprudencia únicamente como el conjunto de pronunciamientos de carácter ju­risdiccional o fallos dictados por órganos judi­ciales que tienen fuerza vinculante, no solo para los sujetos procesales sino para terceros, y que conforman lo que se denomina el Derecho de los jueces, Derecho Jurisprudencial o Derecho judicial, en cuanto comprende a los fallos, autos y sentencias, emanados de los jueces y tribuna­les de justicia, y que se compone básicamente de los fallos de triple reiteración; y el segundo, por el cual la jurisprudencia comprende a las normas de juicio que suplen omisiones de la ley y que se funda en la prácticas seguidas en casos análogos; así como a la interpretación misma de esta hecha por los jueces, la cual está desvincu­lada de los hechos controvertidos que son pri­mordiales en el derecho judicial, pero que aten­diendo a cuestiones generales y de uniformidad busca armonizar la visión jurisdiccional de un determinado problema jurídico, jurisprudencia que se radica en las resoluciones obligatorias con fuerza de ley, dictadas por el Tribunal en pleno de la Corte Nacional de Justicia, en casos de duda u oscuridad de las leyes o de fallos con­tradictorios, las que serán generales y obligato­rias, mientras la ley no disponga lo contrario; y, que no para pocos, no es elemento del concep­to jurisprudencia, sino que más bien correspon­de a funciones cuasi legislativas otorgadas por la Asamblea Nacional para viabilizar el desarrollo normativo en aras de la pronta solución de los con?ictos judiciales.

Tratándose del Derecho Jurisprudencial debe establecerse un hito histórico en su conforma­ción, estructura y efectos; así no será lo mismo un precedente vinculante surgido antes del 20 de octubre del 2008 que uno dictado luego de dicha fecha en que se publicó en el Registro O?cial nuestra Constitución vigente, pues los fallos de triple reiteración dictados al amparo del artí­culo 19 de la Ley de Casación si bien surgen al igual que los que tenemos actualmente, de la rei­teración por tres ocasiones de un mismo criterio sobre un mismo punto de derecho, son obliga­torios y vinculantes para todos, excepto para la Corte Suprema, es decir no lo son para su órgano jurisdiccional emisor; mientras que los fallos de triple reiteración, regulados por los artículos 185 de la Constitución de la República del Ecuador y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial, son obligatorios incluso para la propia Corte Na­cional de Justicia y surgen de un procedimiento más complejo que involucra ya no solamente a la Sala Especializada que los genera como en el primer caso, sino al pleno de la Corte Nacional de Justicia y a sus órganos especializados, en este caso al Departamento de Procesamiento de Ju­risprudencia (Depjur); diferencias que incluso se aprecian en la modi?cación de la reiteración encontrada, debiendo seguirse para cada caso las mismas premisas de creación.

En el primer caso, la triple reiteración que sur­gió con la Ley de Casación en 1993 no requiere de reconocimiento normativo alguno, sino del pronunciamiento reiterado del juzgador sobre el punto de derecho detectado en el fallo en que resuelve una situación particular; en 1997 se amplía el texto normativo y se reconoce la calidad de precedente vinculante a las resolu­ciones que con el carácter de obligatorias dic­tare la Corte Suprema de Justicia sobre puntos de derecho, respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes superiores y tribu­nales distritales, aunque no le hayan llegado por vía de casación; para en el 2008 determinar la actual Constitución, que constituirá triple re­iteración con efectos vinculantes, únicamente las sentencias emitidas por las salas especializa­das que sean declaradas como tales por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, determinando además que toda jueza o juez ponente para cada sentencia deberá observar la jurispruden­cia obligatoria establecida de manera preceden­te y que para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio debe existir sustento su?ciente en razones jurídicas motivadas que justi?quen el cambio, así como la unanimidad de la respec­tiva sala. En el mismo cuerpo constitucional, en el artículo 11 se establece además que el con­tenido de los derechos se desarrollará de mane­ra progresiva a través de las normas, la jurispru­dencia y las políticas públicas.

Si bien en el 2008 se produce un amplio recono­cimiento de la administración de justicia basada en el sistema de precedentes jurisprudenciales, y un expreso reconocimiento del desarrollo de los derechos por vía de dicho sistema, que según el artículo 184.2 debe desarrollarse por la Corte Nacional de Justicia, generando lo que se dio en llamar como el sistema dual de justicia, al compartir el escenario jurídico con la arraigada tradición positivista que caracterizaba a los pro­nunciamientos jurisdiccionales bajo el axioma latino ?dura lex, sed lex?; a la par se produce una evidente positivización del precedente ju­risprudencial, iniciada en 1997 con la reforma y elevada a rango constitucional en el 2008, pues se desvincula la fuerza del precedente de la ar­gumentación que explica las cuestiones fácticas que por analogía pueden determinar la coac­ción pura del criterio jurisprudencial a casos futuros y se ata dicha fuerza a una expresión del marco positivo imperante en nuestra cultura ju­rídica, una resolución normativa del pleno de la Corte Nacional de Justicia, instrumento ju­rídico positivista o legislado que en aras de uni­versalización de la ratio decidendi vinculante del precedente, da la apariencia de que única­mente el derecho legislado puede ser e?ciente por la precisión y coherencia con que deben de­terminarse articuladamente sus decisiones.

En este aspecto, la jurisprudencia vinculante determinada anteriormente por la Ley de Casa­ción desde 1993 se acercaba más a la conexión lógica entre el caso resuelto o casos resueltos, según la triple reiteración que sigue nuestra justicia ordinaria y el caso nuevo, tal cual se observa al tratar el ?case law? que preconiza el sistema anglosajón, empero la posibilidad de que dicho precedente vinculante pudiera ser ampliamente modi?cado por la Sala y la falta de obligatoriedad para su órgano emisor y demás salas de la Corte de Casación, estimo que llevaron a buscar un mecanismo más rigu­roso de control de la creación, observancia y aplicación del precedente jurisprudencial ob­ligatorio, sin reparar que con ello a la vez que pretendemos dar fuerza a la analogía de los hechos y sus argumentos propios de un sistema jurisprudencial, debilitamos la concepción del precedente jurisprudencial al hacerlo depend­er de un texto positivo normado por la Corte de Casación en pleno.

La jurisprudencia por ende, en nuestro país con la disposición constitucional del 2008, en la justicia ordinaria tiene un reconocimiento de fuente directa del derecho legislado, en este caso por la propia Corte Nacional de Justicia, siguiendo en este punto los constituyentes, la corriente no formalista de fuentes del dere­cho, pero la vincula a la vez a una corriente formalista por la cual los problemas jurídicos se resuelven mediante un análisis de la jerarquía de las normas jurídicas que regulan el tema; es decir, ?? Las fuentes formales serían la ley y la costumbre, la jurisprudencia solo seria fuente formal si el ordenamiento jurídico le atribuye carácter obligatorio (?) En la tradición ro­manística (nacionales, latinas y germánicas) prevalece la ley, y en cambio en el sistema an­gloamericano (commonlaw) tienen primacía el precedente judicial. Pero en ambos sistemas las normas dictadas por el estado prevalecen sobre todas las demás?57.

El único punto de coincidencia entre los fal­los de triple reiteración, de antes y después del 2008, es el entendimiento preordenado y subsumido de un mismo criterio de decisión o máxima de acción dentro de los límites del marco jurídico fundamental, en una misma regla o subregla de integración, adaptación y adecuación del derecho o principio jurídico a una realidad justiciable, conforme a las exigen­cias de la actualidad y de la naturaleza de las relaciones que se regulan, sea ante la falta, el vacio, la duda o la obscuridad de la legislación positiva para resolver una controversia en con­creto, o ante la necesidad de interpretar adec­uadamente los hechos frente el texto positivo; es decir, ambos provienen de la similitud de tres conclusiones jurisdiccionales abstractamente consideradas, que han subsumido tres situacio­nes sociales fácticas, concretas y actuales en una misma máxima de acción como precepto orien­tador del derecho para casos venideros.

En cuanto tiene que ver con la jurispruden­cia referencial o indicativa, también se puede efectuar una división de criterios al respecto; el primero por el cual ésta se compone de todos los pronunciamientos de carácter jurisdiccional que carecen de fuerza vinculante para terceros no así para los sujetos procesales; y el segundo, por el cual se compone únicamente de las sen­tencias de casación que no alcanzaron la triple reiteración y que acorde con el artículo 19 de la ley de la materia, se denominan ?preceden­tes para la aplicación de la ley? o simplemente precedentes jurisprudenciales que buscan una jurisprudencia uniforme o satisfacer uno de los ?nes de la casación. Hay que anotar en este punto que este término bien puede llevar a confusiones en el derecho comparado, pues en otros sistemas no muy lejanos, como el colom­biano por ejemplo, el término precedente se usa solamente para referirse a fallos vinculantes y obligatorios tal cual uno de triple reiteración en nuestro sistema.

Así mismo, cabe anotar que la Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial recono­cen que están en aptitud de formar preceden­tes vinculantes, únicamente a las sentencias; mas, doctrinariamente y desde el punto de vista del contenido y efecto de los diversos tipos de resoluciones judiciales, no puede desatenderse la valía y necesidad de pensar en extender tal análisis a los autos con fuerza de sentencia o mejor conocidos como interlocutorios, que si bien resuelven preponderantemente cuestiones formales, no están ajenos a la interpretación ju­dicial con miras a la destrucción de las dudas, vacíos y contradicciones antes anotados.

Ahora bien, se mencionó brevemente los prec­edente vinculantes que se generan en la justicia ordinaria, pero ¿qúe sucede al tratarse de la justi­cia constitucional?. Para ello es menester consid­erar que las sentencia emitidas por la Corte Con­stitucional respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos consti­tucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión, constituyen jurisprudencia vinculante58, sin las formalidades impuestas para la Corte de Casación, y sin observar una numerología reiterativa que sustente el criterio sobre un punto de derecho, lo que se explica en el hecho de las sentencias antes señaladas ahora se generan única­mente en el pleno de la Corte Constitucional, por lo que se elimina el riesgo de criterios contradicto­rios entre diferentes salas, o al menos eso es lo que en teoría debería suceder, que se piensa motivó para que en la Corte Nacional de Justicia se requi­era de la intervención del pleno para la generación del precedente ordinario vinculante, pero que no explica la ausencia de reiteración para la formación de precedente constitucional vinculante, aunque no por ello pueda concebirse falta de rigurosidad en su formación, de ahí para que inclusive se gen­eró en la Corte Constitucional el protocolo para la elaboración de precedentes jurisprudenciales ob­ligatorios.

Así mismo, urge señalar que entre los preceden­tes ordinario y constitucional, si bien se piensa que su ámbito de acción y materia, es lo que diferencia su contenido y naturaleza jurídicas, su concreción y distanciamiento no son absolu­tos, pues aún cuando se piense que el preceden­te ordinario se re?ere a cuestiones de legalidad y el segundo a cuestiones de constitucionalidad, bien pueden los primeros en aplicación del con­trol concreto de constitucionalidad59 resolver en procesos de casación, cuestiones constitucio­nales que pueda pensarse como exclusivas de la Corte Constitucional, además la Constitución actualmente no restringe, como lo hace la Ley de Casación, la formación del precedente vincu­lante únicamente a las sentencias de casación.

Entrando en el campo del contenido y requi­sitos del motivación de los fallos que integran el Derecho Jurisprudencial, la capacidad argu­mentativa y de interpretación discrecional del juez alcanza relieve determinante y por ende requiere de sólidas bases, pues en tal supuesto, el juez no solamente que aplica el derecho posi­tivo, sino que para ello, ante la falta, oscuridad o insu?ciencia de aquel, debe crearlo y deter­minar las subreglas jurisprudenciales que se in­tegren a las reglas legislativas y que le permitan poner ?n a la controversia material. Al hablar de derecho jurisprudencial, el textualismo o positivismo es tan solo uno de sus elementos, pues la interpretación constitucional y axiom­ática de los elementos del con?icto particular es la gran masa que lo compone y la argument­ación el mecanismo idóneo para desarrollarla.

Varias fueron las críticas a este tipo de derecho, y en nuestro país sobra el decirlo, aún no se vi­sualiza su contenido, estructuración y accionar, llegándose a sostener inclusive que es una puerta abierta a la corrupción del sistema, si se toma en cuenta que un argumento o interpretación, desprovista de las reglas positivas dadas por el legislador, bien puede encaminarse para ?nes no precisamente justos. Pero ¿el ser textualisa es garantía de un sistema judicial incorruptible? La respuesta es compleja y no de pocos argumen­tos como para abordarlos en un breve ensayo como este, pero si es pertinente mencionar que la corrupción bien puede presentarse aún con la fuerza reglamentadora del derecho positivo, acu­diendo simplemente a interpretaciones agresivas de los textos que determinen una respuesta le­gal, pero quizá no justa o enteramente justa.

El neoconstitucionalismo europeo que ha in­?uenciado en la reforma estructural a las cartas fundamentales latinoamericanas, entre estas la nuestra, en nuestro sistema no debe entenderse como un método que repugne por completo la aplicación del positivismo, sino como un camino complementario de aquel, pues deberá ponerse de mani?esto ante su insu?ciencia para alcanzar la justicia en la solución de los con?ictos particu­lares; de la misma forma tampoco debe mirarse a la subsunción como un mecanismo obsoleto reemplazado por la argumentación, sino a esta como medio subsidiario de aquel; medio de aplicación ulterior, en el que no existen reglas rígidas, sino principios para el desarrollo del ar­gumento y en el que las reglas únicamente de­penden del razonamiento y abundancia textual que busca una decisión unida a un caso concreto con posibilidad de aplicación análoga.

59. Art. 169.3 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

 ?El principio de legalidad es uno de los prin­cipios y conquistas más importantes del estado legal de derecho. Gracias a este principio pudo garantizarse que, en su momento, se concibió como seguridad jurídica. Los parlamentos pudi­eron controlar los actos del poder administrativo

o ejecutivo y garantizar que los jueces apliquen irrestrictamente la ley. Además, el principio de legalidad evitó la dispersión jurídica al establ­ecer una sola fuente del derecho y al generar normas de reconocimiento del derecho válido. Este principio no ha desaparecido en el estado constitucional de derecho sino que se recon­ceptualizó en función de la Constitución y de los derechos reconocidos en ella?60.

Por ello, el permitir que los jueces aplicando pre­ceptos constitucionales vayan regulando situacio­nes fácticas por medio de sus fallos y dotándoles de obligatoriedad y generalidad a través de la tri­ple reiteración, responde a una necesidad prácti­ca el acercar la justicia al ciudadano de forma más universal y democrática, y no puede negarse que los jueces por su desconcentración administrativa tienen más acercamiento a la población, y por sus competencias funcionales son más democráticos, pues se accede más fácilmente a ellos a través de una demanda, a diferencia de los otros agentes del Estado. Por ello un problema social tendrá respuesta más pronta y e?ciencia en un prece­dente jurisdiccional que en un texto legal, al cual difícilmente puede llegar el ciudadano común.

Teóricamente la ley es clara, completa y coheren­te, por lo que el juez en principio no agrega nada y hace que la jurisprudencia sea intrascendente, pero esta concepción no es del todo cierta; la ley, al provenir de una situación general, hipotética y abstracta generada por el legislador, siempre tendrá confusiones, lagunas y contradicciones, pues nuestros asambleístas no pueden dotarse de omnipresencia y conocer los diferentes esce­narios en que una norma legal se hará efectiva, es en tales supuestos en que el juez debe agregar, corregir, interpretar el derecho y resolver el con­?icto, desde el punto de vista del derecho juris­prudencial, ya no con efectos exclusivamente in­ter partes, sino pensado en sentar lineamientos y bases para la solución de casos análogos futuros.

El derecho de los jueces, reconocido expresa­mente en nuestra actual constitución, cuando en el artículo 185, inciso segundo, se manda a que la jueza o juez ponente para cada senten­cia debe observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente, determina una mezcla de dos sistemas hasta antes de la vi­gencia de la actual carta suprema, si se quiere contradictorios, el positivismo abanderado en el derecho romano-germánico y el commonlaw o case law representado por el derecho anglo­sajón, sistema que hoy deben complementarse y de hecho en varios casos, se observa cómo res­ponden a una realidad social compleja y diná­mica, que no desatiende a los ?nes de la justicia. En el derecho jurisprudencial incluso se obser­va cómo los tipos penales y sus elementos cons­titutivos están mejor detectados en los fallos de los tribunales, que en los códigos o textos lega­les, lo que deja entrever que hasta antes de la discusión del presente tema la jurisprudencia no era una ?mera fuente auxiliar del derecho?.

Dentro del derecho jurisprudencial, capítulo apar­te merece el análisis de los fallos que lo componen, pues hasta aquí solo se abordó su contenido y es­tructura, pero no la de sus elementos, las resolu­ciones judiciales, en las que la ratio decidendi o razones de la decisión y la obiter dicta o criterios complementarios, son pautas de necesario pro­nunciamiento.

Aquella, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituye la base de la decisión judicial especí?ca, que es lo que vendrá a constituirse en precedente, y si opera la reiteración en precedente vinculante, que debe encontrarse desprovista de toda interpretación tex­tualista, ya que lo que en rigor la compone no es la opinión de los jueces sino el sentido en el que se deciden los hechos del caso; y esta, la obiter dicta, en cambio, compuesta de todos los razonamientos

o elaboraciones que no constituyan ratio decidendi y que por la abundancia argumentativa son pasajes incidentales, erudición o mera referencia que no tiene relación directa con los hechos de la parte dis­positiva o que sirven para ilustrar el caso en abstrac­to o conceptualmente considerado, incluso puede decirse que constituyen expresiones, que aunque respetables, van más allá del caso fallado y que por tanto no tienen aplicación en un caso subsiguiente.

En nuestro sistema esta forma de ver los fallos es re­ciente y la motivación jurídica como requisito esen­cial de las resoluciones judiciales debe abordarla dentro de sus elementos, pues no podría hablarse de una motivación acorde con los presupuestos constitucionales, basada únicamente en obiter dic­ta. En gran cantidad de nuestros fallos, no fácilmen­te puede ubicarse la razón de la decisión y en otro gran porcentaje, esta no aborda e?cientemente los hechos que conforman el objeto del litigio; y, así mis­mo, desde otro punto de vista la mayoría de nuestras resoluciones atienden a criterios eminentemente positivistas, aún en aquellos casos en que la argu­mentación acercaría el sentido del fallo a una deci­sión más acorde con los principios constitucionales.

Pero el problema no radica únicamente en el método empleado para resolver el con?icto, si subsunción o argumentación, o en si la jurispru­dencia es fuente directa o secundaria del dere­cho, sino que, y me atrevería a sostenerlo prima facie, en forma directamente vinculada a lo pri­mero, que las di?cultades surgen de la forma en que hemos analizado nuestro derecho jurispru­dencial, pues a no dudarlo hemos privilegiado el análisis estático de la jurisprudencia por sobre el dinámico. Por el estático se produce una mezcla de contenidos y citas retóricas, conceptuales, teó­ricas o dogmáticas, que en la mayoría de los casos están desvinculados de los hechos y del con?icto mismo, que es la razón de ser de todo este an­damiaje público llamado administración de jus­ticia, pues es a su resolución a donde apuntan todos los esfuerzos del Estado y de sus operado­res; mientras que, por el dinámico, la fuerza de precedente subyace en la consideración misma de la ratio decidendi insertada en el fallo, en re­lación directa con los hechos analizados y situa­ciones fácticas que deben generar los puntos de analogía en casos futuros.

Debe empezarse a mirar a la jurisprudencia, no como tradicionalmente fue investigada, como un gran tesauro de conceptos, sino ya desde un punto de vista dinámico; es menester emprender en la determinación de nichos de litigio o formas frecuentes de con?icto social que llegan a la admi­nistración de justicia y respecto de los cuáles debe tenerse una línea jurisprudencial sustentada.

Solo apuntalando los conceptos descritos podre­mos iniciar en el desarrollo de una nueva rama de nuestro derecho interno, nueva por nuestra reali­dad constitucional y normativa, pero tan antigua como los jueces mismos, el derecho jurispruden­cial, al que pueda recurrirse en forma más expedi­ta para resolver un con?icto en el que el derecho positivo ha denotado sus lógicas limitaciones.

Empero, no es tarea fácil el ir sentando las bases de un derecho producto de las resoluciones ju­diciales sobre gran amplitud de situaciones fác­ticas, y mucho más complejo se mira al panora­ma si se observa que este depende enteramente de las capacidades interpretativas y argumenta­tivas del juzgador desprovistas de la facilidad de una regla legislada preestablecida, sino tan solo dotadas de la fuerza caracterizadora de la lógi­ca jurídica en donde la razón como forma más compleja del pensamiento jurídico es la que retroalimenta el caso justiciable y genera para sí las subreglas jurisprudenciales que le han de poner término, proceder en el que indudable­mente la probidad juega un papel protagónico, pues como se dijo anteriormente, un argumen­to desprovisto de reglas positivas previas bien puede tender hacia dos caminos, y en cualquie­ra de los dos casos, se cumplirá con el principio constitucional de la motivación, pero, solo uno es el correcto desde la interpretación integral de la constitución y la visualización de la justicia y frente a cuya inobservancia es que la nueva le­gislación ha generado una serie de mecanismos legales sancionatorios e indemnizatorios.

Es pues, el soberano quien demanda respues­tas e?caces a los problemas que limitan su desa­rrollo y requiere seguridad para avanzar en su derrotero personal, y para ello el Estado tiene el deber inexorable de establecer un sistema de administración de justicia e?ciente y oportuno, altamente capacitado no solo para revisar el texto legal positivo, sino si el caso lo exige para crear el derecho imprescindible para regular el con?icto social, pero para ello se exige un con-junto de jueces independientes, libres de pre­siones e in?uencias, que en el ejercicio de sus funciones, jurisdiccionalmente, no tengan más

61. Art. 50.11 Código Orgánico de la Función Judicial.

?trabas? y puniciones que aquellas que atañen a sus deberes formales, probidad o idoneidad, pero que no limite su capacidad creativa en la aplicación, argumentación e interpretación del derecho y de los precedentes jurisprudenciales, de la que habla el Código Orgánico de la Fun­ción Judicial61, y sobre todo sean conscientes de su valor como sostenedores potenciales de una ética mani?estamente activa sobre los poderes del Estado y sus órganos esenciales.

?La separación tajante entre la función del po­der legislativo como creador de normas genera­les y el poder judicial como mero aplicador de esas normas resulta insostenible. No, por la crí­tica de Kelsen, es decir no porque los jueces dic­ten normas individuales que difícilmente pue­den considerarse como creación del derecho, sino porque los jueces crean también normas generales. Esto ocurre no solo con los acuerdos plenarios de las cámaras de apelación o ciertas sentencias del tribunal supremo. También los jueces ordinarios se ven obligados a crear normas generales cuando se enfrentan con casos de lagunas o contradicciones normativas y tam­bién en casos de lagunas axiológicas?.

En ?n, la facultad creativa del juez evidencia­da en sus fallos, no es una mera aplicación del texto positivo, es un verdadero poder que exige conciencia política en el juzgador para tomar motivada posición frente a las fuerzas de poder que en determinado momento pueden contra­poner diversos principios jurídicos en una mis­ma situación fáctica, y para ello se exige vasta preparación para mantener incólume una so­bria argumentación de las razones del fallo diri­gidas en último término siempre a las necesida­des de un ciudadano ávido de justicia.

 

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