Eduardo Zurita Gil

E S LA PARTE CENTRAL DEL PROCEDIMIENTO. Es la mediación en sí. La audiencia puede desarrollarse en una o varias sesiones en días distintos, y cada sesión en una o más horas. Lo recomendable es fijarse de antemano el tiempo de duración de la sesión que consideramos no debe prolongarse por más de dos horas. Una de las principales características de la mediación es la flexibilidad. Ello significa que no se aplican criterios rigurosos. Si el mediador presiente que la solución se aproxima, será necesario prolongar el horario; así mismo, si la sesión se vuelve tensa y hay peligro de ruptura, es preferible postergar su continuación. Existen las llamadas sesiones de maratón o crisis (casos de apremiante resolución para evitar su agravamiento o consecuencias irremediables) circunstancias que obligan a extenderse por el tiempo que fuere necesario, al menos para tratar lo más urgente.

Cuando la relación entre las partes es demasiado tirante y no hay disposición para concurrir a la sesión conjunta, excepcionalmente el mediador podría manejar la audiencia a través de sesiones privadas con cada una por separado.

LUGAR

En la medida de lo posible, el lugar debe ser suficientemente confortable, con espacio y luz, y asientos cómodos. Evitar distracciones e interrupciones. El mediador puede distribuir los espacios y la ubicación de las personas del modo que considere más conveniente; en nuestra experiencia elegimos dialogar en torno a una mesa redonda. El mediador debe establecer la ubicación de los concurrentes. Preferentemente, la espalda de la silla del mediador deberá estar hacia la pared principal de la habitación.13

Se recomienda poner, de antemano, sobre la mesa, delante de cada parte, papel y lápiz para realizar apuntes, si fueren necesarios.

QUIÉNES PUEDEN ESTAR PRESENTES

Cada parte puede concurrir a la audiencia sola o acompañada de otra persona o de su abogado, quienes, de considerarlo pertinente las partes, pueden también intervenir en los diálogos.
Si las partes lo permiten, también pueden estar presentes observadores, quienes, en casos complejos, privadamente darán sus opiniones al mediador sobre el curso y manejo de la audiencia.

PRESENTACIÓN Y DISCURSO INICIAL

El mediador invita a las partes a ingresar a la sala de mediación, los ubica en los lugares previstos, procede a presentarse y solicita a los concurrentes se presenten con su nombre y vínculo con el caso.

En varios textos se incluyen ejemplos del discurso inicial o introducción que ha de realizar el mediador al comienzo de la audiencia, nosotros nos limitaremos a señalar los elementos o puntos que debe contener el discurso introductorio:

a) Ser claro, sencillo y conciso.

b) Agradecer por la comparecencia, destacar que ello expresa la voluntad de resolver las desavenencias o diferencias (es preferible no utilizar los términos conflicto o problema) aprovechando la utilidad de la mediación.

c) Poner de relieve las características y ventajas más importantes del procedimiento de mediación:

– voluntario,
– ágil y económico (tiempo, dinero, energías),
– evita y sustituye el litigio.

d) Destacar que el poder de resolución radica en las partes; que son ellas las que construyen las soluciones.

e) Hacer hincapié en el mutuo respeto durante las intervenciones y la necesidad de escuchar reflexivamente, no interrumpir y comprender los puntos de vista de la otra parte.

f) Subrayar la importancia de mirar hacia el futuro.

g) Referirse a la confidencialidad, explicando su importancia y posibilidad de renunciamiento (ver capítulo II, sobre el carácter de la mediación).

h) Se ha de anticipar que, de ser necesario, el mediador podrá efectuar sesiones privadas con cada una de las partes.

i) Que al término de la mediación, de existir acuerdo, éste se hará constar en una acta suscrita por las partes y refrendada por el mediador, tiene mérito de cosa juzgada y se ejecuta como las sentencias de última instancia.

En nuestra experiencia, en lo que se refiere al concepto de la mediación y los efectos del acta, preferimos leer los arts. 43 y 47, inc. 4to. de la LAYM. Hemos notado que (quizás por la mentalidad propensa al legalismo) las personas sienten mayor seguridad cuando se les da a conocer que la mediación está garantizada por la ley.

El rol del mediador, su condición de imparcialidad, su competencia (asentamiento de credenciales), consideramos que no debe ser parte del discurso, sino que se ha de demostrar en el manejo mismo de la audiencia.

El discurso inicial debe concluir inquiriendo a las partes si tienen alguna pregunta o requieren mayor información o explicación. En este momento el mediador también puede confirmar algunos datos sobre las expectativas que las partes tienen de la mediación.

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

A continuación se pide que cada una de las partes haga un breve relato de los hechos. El orden de las intervenciones puede ser determinado por el mediador, salvo que una de las partes solicite exponer en primer lugar o demuestre ansiedad. En ocasiones conviene que el primero en exponer sea quien no pidió la mediación, pues se conoce la versión previa de quien la solicitó. En el entendido de que el mediador está enterado del conflicto, el objetivo principal de la narración de los hechos es interesar a la parte que escucha para que se esfuerce en comprender los puntos de vista de la otra parte. Existe comunicación cuando se sabe escuchar. De no saber escuchar surgen los malentendidos.

La Fundación Libra resume en ocho puntos las técnicas que debería seguir el mediador al inicio de la audiencia:

– Siéntase síquicamente confortable,
– elimine distracciones,
– establezca contacto visual,
– observe el lenguaje corporal,
– no emita juicios,
– pregunte con claridad,
– repita lo que entendió de lo que fue dicho (parafraseo),
– resuma los puntos de vista básicos.14

Sin perder el control de la audiencia, el mediador permitirá que en sus narraciones las partes puedan desahogar sus emociones, manteniendo siempre el marco de respeto previsto. En cierta negociación se adoptó la regla de que cada parte podía enojarse una sola vez, con lo cual se impidió que se repitan los estallidos emocionales y las partes ya descargadas de su tensión mejoraron su nivel de diálogo.

En mediación, es necesario que las partes se vean como asociados, que en lugar de atacarse entre sí, juntos ataquen el problema. «Atacar vivamente el problema, pero sin culpar a la otra parte».15 Mi enemigo no es la otra parte, nuestro enemigo es el conflicto y juntos vamos a encontrar soluciones.

Lo central de la narración es concretar lo que significa para cada parte el conflicto. Cuál es y en qué consiste el problema que demanda solución.

LENGUAJE CORPORAL

Muchos profesionales (sobre todo abogados), en las exposiciones, subrayan fundamentalmente en la utilización del vocabulario, el lenguaje oral; mas la mayoría de personas nos comunicamos con ademanes, gestos faciales, que expresan nuestras sensaciones y sentimientos, son las impresiones no verbales ­muchas veces inocultables e inequívocas­ que comunican aceptación, rechazo, disgusto, indiferencia, etc., las que el mediador debe percibir con mucha atención, pues, con cierta práctica, a través de ellas es posible verificar si lo que se dice verbalmente coincide con lo que se está sintiendo, y ayudará a la visión y conocimiento del mediador sobre las partes.

Los indicios no verbales pueden dividirse en varias categorías:

Expresión facial, tono e inflexión de la voz, características somáticas, movimientos de las manos, posición y actitud corporal, velocidad de movimiento y el lenguaje e indicios en las prendas de vestir. Sin embargo, es conveniente tener cuidado para no dar un significado erróneo a un solo indicio. Los aspectos no verbales que se exponen aquí forman una constelación de informaciones. Un indicio debe cotejarse con otro, teniendo en mente que uno o dos indicios observados fuera de contexto pueden ser una clave equivocada o llevar a una impresión falsa.16

El mediador no puede descuidar las expresiones no verbales. Si no se las reconoce con claridad, podríamos estar hablando en idiomas contrarios, con riesgo de caer en un diálogo de sordos.
Para destacar la importancia de esta semiótica, vale señalar que muchos textos dedican capítulos completos a su análisis y estudio, por lo que es recomendable para un mediador profundizar en el tema.

EMPAREJAMIENTO DE PODER

A excepción de la mediación comunitaria (entre vecinos), las partes, regularmente, ostentan diferencias de poder (propietario vs. inquilino, empresario vs. obrero, autoridad vs. ciudadano). Corresponde al mediador procurar nivelar o equilibrar la diferencia de poder. Es difícil configurar fórmulas únicas que conlleven a este propósito (en mediación mucho tiene que ver la habilidad e intuición del mediador); no obstante, en la experiencia, estimular con criterios positivos el ego del más poderoso, recurrir a su mejor preparación, conocimiento, magnanimidad, generosidad, etc., contribuye a armonizar la desigualdad de poder.

EL PARAFRASEO

Al concluir cada intervención, el mediador realizará una síntesis destacando lo más relevante y positivo de la narración, traduciéndola a un lenguaje más imparcial. El ejemplo más ilustrativo de paráfrasis que he escuchado, contado por un instructor, es el siguiente:

El esposo llega en horas de la madrugada, su esposa le espera despierta y lo recibe con duros reproches:

­Irresponsable, &*#$+(%), desconsiderado, no eres capaz de llamar para saber en dónde andas
A lo que el esposo, parafraseando y sin inmutarse, contesta:

­ ¿Lo que me quieres decir es que has estado muy preocupada por tu maridito?
Corolario: Los peores descréditos son susceptibles de parafrasear positiva y constructivamente. Se busca minimizar los aspectos negativos.

El propósito del parafraseo es sembrar la duda en el escucha, que la misma versión, al ser interpretada por un tercero (sin perder la imparcialidad), permita otorgar algo de razón a la otra parte. También ayuda al mediador a configurar una hipótesis más certera sobre la esencia del problema.

Durante el relato el mediador debe mostrarse interesado, atento, tomar notas de lo más relevante, que le permita realizar una buena síntesis e interrogar con precisión y acierto y abrir a cada parte una nueva percepción del problema, una visión más ecuánime e indulgente sobre las opiniones del contendiente. «Comprender el punto de vista de la otra parte no es lo mismo que estar de acuerdo con él».17

POSICIONES E INTERESES

Se debe procurar comenzar por tratar los aspectos menos controversiales, aquellos que pueden ser de más fácil acuerdo. El quid radica en saber descubrirlos y priorizarlos.
Lo que hay que indagar y relevar son los verdaderos intereses que mueven a las partes dentro del conflicto. Ellas concurren con posiciones que encubren sus reales intereses. Son los intereses los que mueven y determinan las actitudes de las personas; pero son las necesidades las que fijan los intereses.

¿Cómo diferenciar las posiciones de los intereses?

Muchas veces las posiciones conflictivas surgen de la falta de comunicación entre las partes.

La comunicación es, en mediación, la posibilidad real de transmitir las inquietudes y puntos de vista, desde sus verdaderos intereses; y el rol del mediador es el de despertar la atención de la otra parte y lograr que los escuche y comprenda.

En nuestra realidad, la incomunicación es una práctica cotidiana. Un ejemplo es el caso de la empresa eléctrica, que demandó la inconstitucionalidad de una ordenanza municipal, para lo cual se requería, acorde a la Constitución, informe favorable del Defensor del Pueblo, quien propuso a las partes intentar resolver sus diferencias a través de mediación. En la primera sesión los participantes se percataron de que el problema se originaba en la falta de comunicación. Pese a que los edificios de las dos entidades (empresa eléctrica y municipio) quedaban poco más o menos que al cruzar la calle, en seis meses el alcalde y el gerente de la empresa se habían entrevistado una sola vez, cuando este último se posesionó de sus funciones. Se les hizo notar que las dos instituciones se necesitaban mutuamente, que el efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ordenanza profundizaría las fricciones, que ambos organismos eran de servicio y que las malas relaciones solo perjudicaban a los usuarios. Abrieron puertas a la comunicación y decidieron iniciar negociaciones directas que resolvieran su impasse.

Las partes persiguen el mismo objeto, pero no el mismo objetivo. El ejemplo típico de los dos niños que disputan una naranja (son las posiciones); el uno la requiere para hacer jugo y el otro necesita únicamente la cáscara para un trabajo manual (son los intereses). Lo fundamental es centrarse en los intereses. Si nos preocupamos de las posiciones no resolvemos el conflicto; si comunicamos los intereses es más fácil conciliarlos y satisfacer las verdaderas necesidades. Los intereses reflejan las necesidades que el mediador debe descubrir para estimular las soluciones.

Otro ejemplo clásico es el de los dos asnos atados entre sí en medio de dos porciones de heno. Cada cual jala para su lado, simultáneamente (posiciones), para comer el heno que está más cerca, lo cual impide que los dos lleguen al alimento, entonces juntos van primero al un montón y luego al otro, con lo cual satisfacen su necesidad de alimentarse (intereses).

Los intereses más poderosos son las necesidades humanas básicas que incluyen:

– Seguridad,
– bienestar económico,
– un sentido de pertenencia,
– reconocimiento,
– control sobre la propia vida.18

Generalmente las posiciones surgen de emociones; los intereses de necesidades. Es determinante separar las emociones y descubrir las necesidades. Las posiciones son las conflictivas, los intereses son susceptibles de conciliarse.

Se debe invitar a las partes a enfrentar juntos el problema. A más de los intereses conflictivos, existen intereses comunes o complementarios, que deben ser los primeros en destacarse.
No solo la coincidencia de intereses facilita los acuerdos; si se logra descubrir intereses que se complementan, creativamente, también se puede obtener provechos mutuos. Los autores del libro Sí ¡de acuerdo! citan una copla ilustrativa:

Jack no podía comer con grasa
Su mujer no podía comer sin grasa,
Y así, entre los dos,
Los platos dejaron limpios.19

Un ejercicio útil para entender los puntos de vista de la otra parte es ponerse en su lugar y frente a las alternativas de solución preguntarse por qué sí y por qué no; pero sobre todo prever las consecuencias (este mecanismo también sirve para descubrir los intereses). Si el mediador logra persuadir a las partes de que las consecuencias de mantener el problema son más graves o costosas que una solución compartida, sin duda se abre un camino de acercamiento a la resolución del conflicto.

En esta parte del proceso, «el mediador debe ayudar a los participantes a que comprendan a fondo sus áreas de acuerdo y conflicto los conflictos solo pueden resolverse cuando se reconocen».20 «Delimitar las áreas y cuestiones a discutir».21
Hay que insistir en que la discusión mire siempre hacia el futuro. Continuar recalcando los dichos o hechos pasados no permite avanzar. Se ha de procurar que las intervenciones sean permanentes propuestas. Una competencia inteligente de proposiciones.

SESIONES PRIVADAS

Las sesiones privadas son un recurso muy útil dentro de la mediación.

El acróstico ESCAPE marca seis causas apropiadas para interrumpir y pasar a una sesión privada:

– Explorar opciones para el acuerdo.
– Señalar signos de alarma, cuando una de las partes exhibe conductas que amenacen la posibilidad de llegar a algún acuerdo.
– Confirmar cambios de postura.
– Advertir a la parte recalcitrante que, de no manifestar algún cambio, la ruptura de toda posibilidad de acuerdo es inminente.
– Pausa para que las partes recuperen la calma.
– Evaluar el impacto de aceptar o de rechazar propuestas que hayan surgido.22

Alguno de estos presupuestos podría parecer forzado con el afán de completar la palabra ESCAPE; el propósito efectivo de la sesión privada es sincerarse con cada una de las partes para analizar el verdadero interés que tienen en lograr un acuerdo, recuperar el control de la audiencia, confirmar una hipótesis o ampliar su información; pero sobre todo para sugerir, discutir y evaluar propuestas.

Se ha de tener presente que las sesiones privadas son confidenciales. Para no parecer parcializado, se debe dar el mismo tratamiento a cada parte y con discreción tratar de asegurar el acuerdo.

LLUVIA DE IDEAS

El propósito es generar opciones. Manteniendo el clima adecuado para continuar con la mediación, después de haber explorado percepciones, hipótesis y suposiciones, y aclarado con los participantes las perspectivas de acuerdo, se arriba al momento de motivar a las partes a que propongan todo tipo de alternativas y soluciones, desde las imposibles hasta las posibles y dentro de éstas las más convenientes a ambas partes.
Los obstáculos más frecuentes que impiden encontrar opciones o alternativas de solución son:

– los prejuicios que limitan las percepciones,
– los resentimientos que hay que superar, y,
– los temores respecto de los resultados.

Una forma de superar estos escollos consiste en confrontar la posible solución con el problema. Para ello se recomienda primero inventar las soluciones y luego decidirse por la más apropiada, por lo general será la de ganancia recíproca. En efecto, si las soluciones benefician mutuamente a las partes, el acuerdo es factible.

CRITERIOS OBJETIVOS

Lo recomendable es utilizar criterios objetivos. Esto significa apartarse de juicios o puntos de vista subjetivos. Por ejemplo: Juan valora la casa que quiere vender en trescientos millones calculando su inversión más una utilidad, según él estos son sus criterios objetivos; sin embargo, el verdadero criterio objetivo que determina el precio real, es el valor del mercado que oferta casas similares en doscientos cincuenta millones. Los criterios objetivos son independientes de la voluntad de las personas. Pueden ser, estos, la opinión de expertos, productividad, costos, eficiencia, valor en el mercado, equidad, etc.

El concepto de equidad no siempre es el salomónico de repartir la mitad a cada uno; en mediación, es frecuente observar que la visión que sobre el reparto tiene cada persona no es el mismo. Una parte aspira únicamente al veinte por ciento del objeto a repartirse, pues ello satisface su necesidad, y corresponde al mediador respetar tal pretensión. Del acervo de la sociedad conyugal, uno de los cónyuges dice: únicamente quiero el vehículo para trabajar, que significa el diez por ciento de los bienes, todo lo demás dejo en beneficio de mis hijos o simplemente los cambio por mi tranquilidad personal.

Una variación de el uno corta (el pastel) y el otro escoge (el pedazo). Las partes negocian lo que creen equitativo antes de decidir qué papel va a tomar cada parte en su cumplimiento. Ejemplo: primero se ponen de acuerdo en entregar la mercadería en los 10 puntos de la ciudad; y segundo, deciden quien va a cada punto.

Hay otros procedimientos: turnarse, echar suertes, dejar que otra persona decida o ayude en la decisión

Los criterios objetivos no se deben usar como argumentos de la discusión sino como base para obtener el acuerdo.23