El control jurídico interno de los paises en lo relativo a la manipulación gengenética

Jueves, 24 de noviembre de 2005

DERECHO COMPARADO


Angela Aparisi Miralles
UNIVERSIDAD DE NAVARRA- ESPAÑA

En general, es posible mantener que, en la actualidad, la mayoría de los autores se muestran favorables a la vía del control jurídico interno de los paises en lo relativo a la manipulación genética humana en línea germinal. Ello está relacionado con las posturas que defienden la necesidad de que, en este tema, se produzca el paso de la Bioética (entendida como instancia ética) a la Biojurídica. En esta línea se presentan varias posibilidades:

Sistema de garantías administrativas

La primera opción sería la adopción de un sistema de garantías administrativas. Se trata de una instancia muy utilizada y algunos autores la prefieren a la penal. La razón radica en que entienden que el Derecho Penal es exclusivamente la última ratio y resulta excesivo castigar con sanciones privativas de libertad actividades que, desde su punto de vista, no revisten una extrema gravedad. De hecho, en España, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida y la Ley de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos, ambas de 1988, optaron por la vía administrativa para castigar determinadas conductas. Entre ellas se encontraban las consistentes en obtener seres idénticos por clonación y la manipulación genética sin finalidad terapéutica.

Sistema de Protección Penal

El paso a la protección penal implica una garantía más fuerte. El Derecho Penal interviene cuando los bienes amenazados poseen el más alto rango en la jerarquía de los valores. Actúa con carácter subsidiario y en la medida en que resultan inadecuados los sistemas jurídicos extrapenales. Según Mantovani, el Derecho Penal deberá intervenir frente a aquellas infracciones que representen, al menos en su núcleo central, un dato inmutable de las legislaciones de todos los tiempos y lugares. Atentarían a bienes básicos para el ser humano y a las mismas condiciones-base de toda sociedad organizada.

Resolución del Parlamento Europeo

.El 16 de marzo de 1989, el Parlamento Europeo aprobó la Resolución sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética, basada en el Informe A-2-327/88 de la Comisión de Asuntos Jurídicos y de derechos de los ciudadanos. En ella se insistía en la necesidad de que las conductas de manipulación genética en línea germinal fueran castigadas por vía penal. En la actualidad, los países europeos que han regulado jurídicamente la manipulación genética y la clonación humana han optado mayoritariamente por esta posibilidad. El ejemplo más clásico es el Alemán, que aprobó la Ley de protección de embriones de 13 de diciembre de 1990. En ella se castigan, entre otras, la modificación artificial de la información genética de una célula germinal humana, y la creación de clones y quimeras. La medida más contundente fue tomada en Italia, cuyo Ministerio de Sanidad prohibió los experimentos de clonación incluso con animales.

El Código Penal español

La línea marcada por la Resolución del Parlamento Europeo también ha sido adoptada en España a partir del nuevo Código Penal de 1995. Este texto legal asume algunas de las conductas que anteriormente estaban protegidas por la vía administrativa. Su Título V se refiere, genéricamente, a los "Delitos relativos a la manipulación genética". Las conductas ya estaban contempladas en el proyecto de Código Penal de 1992, aunque la redacción definitiva es distinta. La regulación actual ha sido criticada por su falta de rigor, ya que incluye como manipulaciones genéticas conductas que no lo son. Así, por ejemplo, la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la reproducción humana.
La manipulación genética en sentido propio se castiga en el artículo 159. En su apartado 1 se refiere a "los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo". Como se puede comprobar, el Código Penal no distingue entre terapia germinal y somática, a pesar de su gran diferencia. Lo que está claro es que el Código Penal castiga la ingeniería genética perfectiva. O lo que es lo mismo, la aplicación de las técnicas de la ingeniería genética molecular para corregir la información genética de una persona sana con finalidad eugenésica o experimental. Tal conducta se castiga con penas de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de siete a diez años.
Por su parte, el apartado 2 contempla la acción consistente en la alteración del genotipo por imprudencia grave, y la castiga con pena de multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de uno a seis años.
El artículo 161 castiga con penas de seis a diez años de prisión a quienes creen seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza. Tan sólo señalar que este artículo posee una redacción muy deficiente. No se entiende bien si la clonación se considera un procedimiento de selección de raza o se trata de conductas diferentes.
Por otro lado, no se tiene en cuenta que recientes descubrimientos han puesto de manifiesto la existencia de genes en el citoplasma, situado fuera del núcleo. En consecuencia, la clonación por transferencia de núcleos puede no producir seres humanos idénticos. Ello es un ejemplo de la necesidad de que el legislador tenga un conocimiento científico claro de las técnicas que está regulando.

Ley de Técnicas de Reproducción Asistida

Conviene señalar que, a pesar de la rotundidad con la que se manifiesta el Código Penal español en el tema que nos ocupa, existen disposiciones contenidas en la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, y en la Ley de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos, que autorizan la investigación y experimentación sobre embriones y fetos, incluso vivos, si se consideran inviables. En concreto, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su Exposición de Motivos priva de cualquier resquicio de dignidad al concebido, al que llega a denominar "material biológico". La Ley se expresa textualmente en el siguiente sentido: "el material biológico utilizado es el de las primeras fases del desarrollo embrionario, es decir, aquel desarrollo que abarca desde el momento de la fecundación del óvulo hasta su nacimiento".
Esta Ley, por otro lado, admite la posibilidad de experimentar en mbriones y fetos vivos si se consideran inviables. Según el artículo 13.2 de dicha ley: "Toda intervención sobre el embrión o sobre el feto en el útero vivos, o sobre el feto fuera del útero, si es viable, no tendrá otra finalidad terapéutica que no sea la que propicie su propio bienestar y favorezca su desarrollo".
En consecuencia, y a sensu contrario, si el embrión o feto vivo dentro o fuera del útero no es viable, se podrá utilizar para cualquier fin, incluyendo su manipulación genética no terapéutica. Conviene hacer notar que un feto vivo fuera del útero ya no es propiamente un feto, sino un niño recién nacido vivo. El citado artículo permite que si tal niño nacido vivo se considera no viable, se experimente incluso genéticamente sobre él. Los criterios para establecer la viabilidad no aparecen en la Ley. Como muchos han puesto de manifiesto, la viabilidad, que es un pronóstico, incierto como todo pronóstico, acerca de la existencia futura, se antepone al derecho a su existencia y a su respeto como ser humano. La salud se convierte en un estatuto que prima sobre la vida.

Ley de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus células, tejidos u órganos

Este criterio es ratificado en la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus células, tejidos u órganos. El artículo 2 de esta Ley establece la posibilidad de donar o utilizar para la experimentación embriones y fetos humanos vivos que sean clínicamente no viables. Ello supone que quedan al margen de la protección que debe otorgarse a la vida humana.
En el mismo sentido se manifiesta el artículo 5.4 de la citada Ley, al mantener que los fetos nacidos vivos que puedan ser pronosticados como no viables podrán no ser tratados clínicamente y utilizados para fines ajenos a su propio bienestar: investigación, experimentación, etc... También el artículo 9.2 e), interpretado a sensu contrario, no considera punible la experimentación con embriones o fetos vivos no viables.

Recurso de inconstitucionalidad

Contra la citada Ley de Donación y Utilización de Embriones y fetos humanos se interpuso recurso de inconstitucionalidad en base a los siguientes puntos:
1. No respeta la protección constitucionalmente exigible a la vida humana,al posibilitar actuaciones sobre embriones o fetos cuando aún estén vivos y con fines no terapéuticos, lo que puede provocar su muerte. Según el recurso presentado "ello supone una deshumanización por vía legislativa de los embriones o fetos humanos en los casos que la ley prevé, a fin de poder ser utilizados para fines ajenos a su propio desarrollo".
2. En la misma línea se mantenía que tal patrimonialización del embrión y el feto humano no es admisible en nuestro Derecho Constitucional, por ser contrario al respeto inherente a la persona humana reconocido en el artículo 10 de nuestra Constitución y en los Tratados Internacionales suscritos por España. A efectos de donación y experimentación se equiparan los fetos y embriones muertos a los fetos y embriones vivos no viables. Se desconoce así que mientras estén vivos son merecedores de la protección a la que el Tribunal Constitucional Español se había referido ya en la Sentencia 53/85. Y ello, cuando el criterio de viabilidad es incierto, como todo pronóstico médico.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 1996 desestimó en este punto el recurso. Afirmó que a los embriones y fetoshumanos nacidos vivos, pero no viables, no cabe reconocerles ni tan siquiera que su vida es un bien jurídico que el Estado debe proteger. Por ello, el Estado se abstiene de cualquier garantía y permite que se experimente sobre tales embriones y fetos vivos.
Este criterio del Tribunal Constitucional no fué unánime. La sentencia contiene el voto particular del Magistrado José Gabaldón López. Para él la decisión es contraria a la doctrina del propio Tribunal, que en su sentencia 53/1985 afirmó textualmente que "la vida humana desde su comienzo embriológico es una realidad de hecho demostrable y demostrada y, en cuanto real, constituirá el soporte donde se inserte la personalidad jurídica y todos los derechos subjetivos. Por eso, el Estado tiene la obligación de abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida". En opinión del citado Magistrado, la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, no respeta el mandato constitucional al otorgar a embriones y fetos no viables, pero vivos, la misma consideración que si fueran tejidos de un ser humano muerto.

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