Autor: Yandry M. Loor Loor[1]

 

Introducción

 

Dentro de nuestro marco jurídico, desde el mes de junio de 2020 en razón de la declaratoria de emergencia sanitaria propia del COVID19 se emitió una serie de criterios de índole urgente entre las cuales nació la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, misma que buscaba mitigar muchos de los efectos jurídicos que se derivaron de esta emergencia sanitaria de la misma forma se definió una serie de lineamientos propios para el ejercicio ordinario de la protección de los derechos de los trabajadores de la salud, de lo cual se deriva el presente artículo en razón de lo determinado en el artículo 25 de la LOAH, misma que determina una serie de lineamientos, así como también de lo que determina la disposición transitoria novena de la referida ley, la cual determina o delimita los tiempos pertinentes de uso en torno a la protección de los antes invocados derechos.

En ese sentido, observamos que, dentro de la LOAH, tenemos en el Art. 25 de la LOAH estableció un beneficio de compensación para el personal médico que atendió a paciente con COVID-19 durante la pandemia en curso y para el tiempo de publicación de la esta norma jurídica, en los siguientes términos:

“Art. 25.- Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo.”

Novena. – Los concursos públicos de méritos y oposición para otorgar los nombramientos definitivos a los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) en cualquier centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS), se los realizará en el plazo máximo de seis meses a partir de la entrada en vigencia de esta Ley. Los méritos tendrán un puntaje de 50% que se asignarán con el título debidamente registrado en la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología, e Innovación para los perfiles que se apliquen.

En el caso de los trabajadores de la salud el puntaje se basará en los requisitos previos a su contratación.

La oposición tendrá un puntaje de 50% que será asignado con la presentación notarizada del contrato ocasional o nombramiento provisional vigente en la Red Integral Pública de Salud (RIPS). Los nombramientos definitivos se entregarán de manera inmediata.

Como se puede observar en lo citado, esta disposición indica varios requisitos para poder acceder a esta medida de compensación. Primero, personal de salud que haya trabajado durante la emergencia sanitaria; segundo, esto sería con independencia del tipo de relación laboral con el Estado, esto es con nombramiento provisional o contrato ocasional; y, tercero, en cualquier cargo dentro del sistema de salud pública. El procedimiento sería un concurso de méritos y oposición, para el cual, se entiende, a pesar de la ambigüedad de la norma, “automáticamente”, se declararía ganadores al personal de salud que ahí hubiere laborado con el otorgamiento del nombramiento definitivo;

De ello tenemos que se desprende de manera directa que esta norma no contraviene, a pesar de su oscuridad, disposición constitucional alguna, toda vez y que de hecho, es concordante con aquella como un beneficio de un sector olvidado de la política pública que, sin lugar a dudas, fortalecerá las capacidades de respuesta y atención a los ciudadanos, teniendo en cuenta aún más durante el grave período de pandemia que vive el país y el mundo, es por ello y que de acuerdo a lo que determinan los artículos 3.1, 32, 358-362, 363.3, y 364-366 de la Constitución.

En ese sentido, queremos citar, especialmente, lo determinado en los artículos 32 y 363.3 de la Constitución:

“Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.

“Art. 363.- El Estado será responsable de:

3. Fortalecer los servicios estatales de salud, incorporar el talento humano y proporcionar la infraestructura física y el equipamiento a las instituciones públicas de salud.” [El subrayado nos pertenece]

Al mismo tiempo, el artículo 228 de la Constitución establece el que el sistema general de ingreso al servicio público es para formar parte de la carrera dentro de la Administración Pública. Lo cual quiere decir que el artículo 25 de la LOAH se constituye en una medida, no sólo de mejorar la respuesta de atención del sistema de salud en favor de los ciudadanos, sino de compensar a un sector de la Administración Pública que ha sido, históricamente, olvidado por las políticas presupuestarias y financieras de los gobiernos de turno.

Esto permite el desarrollo de los principios constitucionales y el régimen de carrera sobre los que, se entiende, funciona la administración pública y el régimen de derechos de los funcionarios públicos de los artículos 227 y 228 de la Constitución, máxime si se trata, de funcionarios que gozaron de un régimen especial por el riesgo en la atención a personas afectadas por la pandemia:

“Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.

Art. 228.- El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora.” [El subrayado nos pertenece]

Al mismo tiempo, nótese que el artículo 227 de la Constitución establece la base misma de la estabilidad de los funcionarios que ingresaron a la Administración Pública bajo un régimen excepcional;

Pero luego, para la aplicación del artículo 25 de la LOAH, el Reg.-LOAH incorpora algunos elementos subjetivos y que no constan justificados en los documentos que sirven de base para el proceso de aplicación de la LOAH, de ello se desprende que:

“Art. 10.- Estabilidad laboral: Para la aplicación del artículo 25 de la Ley, previo al otorgamiento de nombramientos definitivos, los subsistemas de la Red Integral Pública de Salud, deberán definir las necesidades del contingente de talento humano de acuerdo con la planificación territorial, criterios técnicos y racionalización del personal requerido en los establecimientos de salud.

Este análisis deberá contextualizarse en todo el territorio nacional considerando los criterios geográficos establecidos y consensuados entre el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud e Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Los concursos de méritos y oposición se ejecutarán de manera paulatina por fases siempre y cuando la necesidad de profesionales y trabajadores de la salud se respalde en la planificación del talento humano que debe ser validada y consolidada por el Ministerio de Salud y el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en el ámbito de sus competencias.

Para este propósito, las Entidades Operativas Desconcentradas deberán contar con la disponibilidad presupuestaria correspondiente con cargo al ejercicio fiscal que corresponda, emitida a través del sistema de gestión financiera, se deberá contar con disponibilidad presupuestaria de ingresos permanentes que garanticen la sostenibilidad financiera de este gasto en el tiempo. Con la correspondiente certificación presupuestaria de estos recursos, el establecimiento de salud podrá iniciar los procedimientos para conferir los nombramientos a los profesionales y trabajadores de la salud beneficiarios.

Para el efecto se considerará a los médicos y aquellos profesionales y trabajadores de la salud, en ambos casos, en funciones relacionadas directamente con la atención médica a pacientes con diagnóstico de COVID19. El Ministerio de Trabajo en coordinación con el Ministerio de Salud Pública como Autoridad Sanitaria Nacional definirán las denominaciones y condiciones de puestos sujetos a este artículo.” [El subrayado nos pertenece]

Ante ello, y de acuerdo a las normas de aplicación, si bien es cierto existe un reglamento como tal, cuál sería la base fundamental de aplicación dentro del presente aspecto de análisis, pues bien, veamos cuales son los bienes jurídicos a proteger y bajo qué circunstancias o razones:

De Los Derechos Jurídicamente A Proteger:

En nuestro ordenamiento jurídico, ecuatoriano en el avance de las estructuras jurídicas, así como del desarrollo del derecho a lo largo de la historia de los países, y en especial con la entrada en vigencia de un estado de derechos y justicia social – léase el artículo sobre las garantías jurisdiccionales en tiempo de crisis en donde abordo la importancia de la aplicación de este precepto jurídico – los derechos deben de ser garantizados y protegidos en torno a las necesidades de los Estados. Es así que dentro del análisis que corresponde a la aplicación de lo que determina el Art. 25 observamos:

“Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.

Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia.”

Art. 325.- El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.”

Tal como se ha demostrado en el análisis anterior, respecto de los derechos a la igualdad y no discriminación, legalidad constitucional y seguridad jurídica, tenemos que no solo se afecta a la estabilidad laboral por la falta de aplicación de la norma antes invocada y sujeto de análisis dentro del presente artículo, sino que tenemos que se afecta el núcleo esencial del derecho al trabajo.

Ante ello, es necesario hacer uso de la teoría del núcleo esencial misma que nos permite delimitar hasta dónde se puede limitar un derecho sin anularlo, lo cual se ha utilizado en la jurisprudencia comparada y nacional.[2]

Es Así, que si imaginamos el derecho al trabajo como un átomo que está rodeado de discos concéntricos hacia fuera, debemos entender que los discos más grandes representan los niveles que permiten una restricción que no anula el derecho al trabajo. De esta manera, el más grande se refiere a las condiciones de acceso al cargo dentro de la carrera administrativa.

La autoridad puede, con un nivel de discrecionalidad adecuado, establecer los perfiles técnicos, de experiencia y especialidad con bastante libertad. No obstante, no puede solicitar requisitos imposibles o que no tengan un fin constitucionalmente válido.

Es decir que, la autoridad administrativa determinó requisitos, perfiles y especialidad de manera adecuada, a tal punto que los accionantes en las diversas acciones de protección planteadas hoy por hoy en contra del estado, puedan o hayan tenido que cumplir con todos estos requerimientos.

El disco siguiente, tiene que ver con las condiciones específicas del cargo y las funciones. En este nivel, el escrutinio de las medidas respecto de los derechos es más mucho más estricto.

Luego, el siguiente disco tiene que ver con el mantenimiento de las condiciones de trabajo de acuerdo al desempeño y las condiciones particulares de cada funcionario. Debido a la mayor exigencia de tutela en este nivel, se puede observar que, toda vez que no se justificó debidamente, tal como lo exigen las normas legales y constitucionales ya analizadas para la omisión, exclusión, de muchos personales de la salud en el estado ecuatoriano, tenemos que con ello se limita injustamente el derecho al trabajo, puesto que esta violación anula la posibilidad de ejercer el cargo en las condiciones satisfactorias que gozaba en la institución accionada y gozar del derecho a la estabilidad laboral que habían adquirido de manera correcta y justa.

En este nivel de estricta protección, el del núcleo esencial del derecho al trabajo, consta el derecho a la estabilidad de la función pública que ingresó a nuestro acervo de derechos, en el marco de lo que determinan los artículos 227 y 228 de la Constitución. Además de lo relacionado con el derecho a la estabilidad y la irrenunciabilidad de los derechos establecidos en el artículo 229 del mismo cuerpo legal.

Incluso, la propia Corte Constitucional, de manera específica, fija un mínimo respecto de esta doctrina el derecho a la estabilidad laboral. A este respecto, la Corte estableció dos estándares: a) se debe asegurar la estabilidad siempre y cuando se cumplan con los requerimientos legales; y, b) más aún si la renovación reiterada ha generado la certeza sobre la calidad del trabajo respecto de la necesidad institucional manifestada.[3]

Como se puede notar en lo citado, la Corte ha desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico la “doctrina de los derechos adquiridos”, acogida por la Corte en la jurisprudencia citada. Así lo define la jurisprudencia comparada en palabras de Aleksey Herrera:

“La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1994, señaló al respecto que “… el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad está garantizada a favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. Ajusta mejor con la técnica denominar “situación jurídica concreta o subjetiva”, al derecho adquirido o constituido…”

 En cuanto a su finalidad, esa misma corporación, en sentencia del 17 de marzo de 1977, expresó: “Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de éstos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano (..)”[4]

Ahora, como se pudo notar, la jurisprudencia de la Corte sobre los derechos adquiridos fija un piso respecto de los contratos ocasionales que son el nivel de mayor precaria en la Función Pública. Así, si la Corte fija un mínimo respecto de una forma de contratación, digamos, con cierto nivel de precariedad o inestabilidad, sería imposible que no ampare a otras formas de relación jurídica que están blindadas por el derecho a la estabilidad en la función pública.

Respecto de esta obligación del Estado sobre la irrenunciabilidad y el de garantizar la estabilidad laboral, la Corte IDH determinó en la sentencia del 31 de agosto de 2017, dentro del caso Lagos del Campo vs. Perú lo siguiente:

“(…) Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas (…)”

Estos bienes intangibles y que deben ser restaurados por la justicia constitucional, tienen que ver con el concepto de la jurisprudencia de la CorteIDH, que se ha denominado proyecto de vida. De acuerdo a esto, se estableció un estándar que tiene que aplicarse de manera óptima en torno de lo que corresponde a los médicos, y todo el personal de la salud – al hablar de personal de salud obsérvese los preceptos de la Organización Internacional del Trabajo y la Organización Mundial de la Salud, que para tales efectos se consideran a ellos desde el administrativo, pasando por los camilleros, enfermeros, paramédicos y terminando con el personal de guardianía, ello porque uno que falte rompe la cadena de funcionamiento óptimo de la institución de salud –.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha incorporado lo referente a la libertad – obligación negativa – positiva para desarrollar los estándares de vida digna, y ha considerado el estándar de proyecto de vida, fuertemente relacionado al derecho a la reparación integral,[5] que se encuentran en los artículos 37.7, 66.2, 78, 86.3 y 397 de la Constitución vigente.

Conclusiones

• Las instituciones hoy accionadas en diversas causas de acción de protección contravienen en la protección de los derechos de estabilidad laboral, el trabajo, calidad de vida, no exclusión ni discriminación, ello representa que el estado constitucional de derechos consagrados en la constitución del Ecuador se vulnere totalmente al no hacerse lo que una ley orgánica determina, y establece como punto de partida para la protección de los derechos de los antes mencionados como es el personal de salud.
• El amparo debe de ser directo, en aplicación de lo que determinan los artículos 424, 425, 426 de la norma suprema que nos rige, el no aplicar dicha norma contraviene de manera expresa con la aplicación de lo que determina la constitución, en torno a la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, así como de los principios y verbos rectores en materia de derechos humanos, en el cual se deben de aplicar los más favorable, así como también nos iríamos en contra de lo que determina la norma en materia de amparo en cuanto a la aplicación de las normas de jerarquía superior.

1. No cumplir con lo que determina una norma orgánica, es vulneratorio de derechos, y son los jueces constitucionales los llamados a hacer acatar dichas normas, a ejercer la protección de los mismos y evitar la afectación jurídica de los antes mencionados derechos y la protección inminente en materia de garantías jurisdiccionales.

Autor: Abg. Yandry M. Loor Loor

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[1] Ex Representante estudiantil en la comisión académica dela carrera de Derecho de la Universidad Laica Eloy Alfaro , ex Ayudante de cátedra de la materia de metodología de la investigación de la carrera de Derecho de la Universidad Laica Eloy Alfaro, ex Representante estudiantil en la asociación escuela de Derecho de la Facultad de jurisprudencia de la Uleam, miembro Principal del Honorable Consejo de Facultad de la Facultad de jurisprudencia de la Uleam, Miembro de Latín Iuris Ecuador, Representante para Ecuador de la sociedad de filosofía y Derecho constitucional Ápex Iuris, Articulista permanente de la sección jurídica del Diario la Hora, Representante del Consejo de Facultad de la carrera de Derecho de la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí, Coautor en el libro ¿Covid-19 estuvimos listos ? Publicado por la Universidad de Otavalo, Abogado de los juzgados y tribunales de la República del Ecuador por la Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí, Socio director en Yandry Loor & Asociados firma jurídica, director del área de Derecho Constitucional, penal y administrativo en Yandry Loor & Asociados firma jurídica.

[2] Corte Constitucional, Rafael Correa Delgado-sector eléctrico, st. 0001-10-SEECC, cs. 0009-09-EE, 13-ene-2010. Juez constitucional sustanciador: Manuel Viteri Olvera (DE-124); Corte Constitucional, Rafael Correa Delgado, presidente de la República del Ecuador-Sector salud, dic. 006-11-DEE-CC, cs. 0004-11-EE, 27-jul-2011 (DE-795). Jueza constitucional sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-426/02; Corte Constitucional, Edgar Criollo Flores, juez temporal Segundo Provincial de Tránsito de Loja, elevan en consulta a la Corte Constitucional una norma del régimen de tránsito, st. 024-10-SCN-CC, cs. 0022-09-CN, 24-ago-2010. Juez constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie; : Corte Constitucional, Marcelo Ramiro Rodríguez Pintado-Luis Heredia Moreno, José Julio Benítez y Clotario Salinas Montaño; st. 0003-09-SEP-CC, cs. 0064-08-EP; 14- may-2009. Juez constitucional ponente: Nina Pacari Vega; Corte Constitucional, Mady Elena Gallardo Cadena-Tania Arias Manzano; st. 0005-09-SEP-CC, cs. 0112-09-EP; 14-may-2009. Juez constitucional sustanciador: Edgar Zárate Zárate; Corte Constitucional, Corporación Financiera Nacional y Compañía UNYSIS S.A. Segunda Sala de lo Civil, Mercantil e Inquilinato de la Corte Provincial de Justicia de Guayaquil; st. 0011-09-SEP-CC, cs. 0038-08-EP; 7-jul-2010. Juez constitucional sustanciador: Edgar Zárate Zárate.

[3] Corte Constitucional, Shirley Brigitte Arias Gaibor en contra De Carlos Paz Sánchez, director provincial de salud de Los Ríos, st. 0014-09-SIS-CC, cs. 0019-09-IS, 24-nov-2009. Juez constitucional sustanciador: Hernando Morales Vinueza.

[4] Akeksey Herrera, “Los Derechos Adquiridos Frente A La Función Administrativa”, Revista de Derecho, División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, No, 18, Barranquilla, 2002, p. 107.

[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Villagrán Morales (Niños de la Calle), sentencia 19-nov-1999, párr. 144, Observación General 6.