APERTURA DE CAPITAL DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA

Lunes, 04 de julio de 2016

APERTURA DE CAPITAL DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA

 

Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez

 

Apertura accionaria de la Compañía Anónima.-  (Democratización del capital).-  Si actualmente solo se requieren dos accionistas para constituir una Compañía Anónima, ese no es realmente su objetivo como sociedad de capital.  De acuerdo a las funciones básicas ?el arquetipo de compañía anónima es una empresa de cierta magnitud económica, altamente capitalizada y perteneciente a un  número elevado de propietarios? (Doctor Marco Antonio Guzmán, ?Las Sociedades de Capital en el Area Andina?, 1976, Superintendencia de Compañías e ILDIS, página 33.

 

El mismo doctor Guzmán nos grafica la situación ecuatoriana cando nos dice que ?Los grandes accionistas o familias que dominan las sociedades anónimas muchas veces son reacios a vender al público acciones ya existentes o de nueva emisión, puesto que no desean arriesgarse a la pérdida del control de la empresa, en perfecta aplicación de una concentración no solo de capital si no de poder ?que puede resultar mucho más acentuada?.

 

Continúa el doctor Guzmán:

 

?Dentro de un esquema de acción política limitada a modificaciones en la estructura empresarial tendientes a facilitar la capitalización, una mayor dispersión del capital, así como la dirección profesional en las Compañías Anónimas, la tarea central es la apertura de ella con la participación del público ahorrista.  Hay que formar Compañías verdaderamente Anónimas en el sentido de las funciones esenciales de este tipo de empresa? (Obra citada página 124)

 

Pero el doctor Guzmán también nos dice algo sumamente interesante:

 

?Se ha visto que la gran mayoría de las Compañías Anónimas existentes en el país no son solamente empresas cerradas, en  posesión de grupos familiares, si no que constituyen también empresas pequeñas con una tamaño que en realidad no justifica la forma jurídica de Compañía Anónima ni permite el cumplimiento de sus funciones específicas.  Lo más conveniente sería que ellas adopten otra forma jurídica, por ejemplo, la de la Compañía Limitada o que se haga un distinción en el tratamiento jurídico entre Sociedad Anónimas grandes y pequeñas, como ocurre en algunos países europeos? .

 

Efectivamente opinamos de igual manera.  Consideramos acertado ese criterio y digno de relievarse:  a) Una verdadera Compañía Anónima con apertura de su capital social, con inscripción de sus acciones y obligaciones en bolsa de valores; y,  b) Una ?petit? Compañía Anónima, sin apertura de su capital social y sin inscripción de sus acciones y obligaciones en bolsas de valores.  Por supuesto deberá legislarse para cada uno de estas subespecies de Compañías Anónimas, especialmente en cuanto se refiere a la apertura de su capital social, al establecimiento de una gerencia especializada y de un directorio técnico para las unas, y normas más simples para las otras, identificando la línea estructural que define la calificación de unas y otras tomando en consideración o los capital sociales o los patrimonios o activos empresariales.

 

Por ejemplo, si bien ese no ha sido el fundamento especial para efecto, de cierta manera, para las segundas, para las ?petit? Anónimas, en Colombia se ha dictado una Ley de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) que en el fondo  -a pesar de que no las califica como tales-  son eso. 

 

Pero, por supuesto, tratándose de la auténtica Compañía Anónima, la democratización de su capital requiere, sin duda, del establecimiento de incentivos para que así ocurra  porque, quien sabe, que aún con incentivos, sea difícil tal apertura, no digamos sin ellos y, adicionalmente, la Compañía Anónima no solo puede ser una especie de Compañía en sentido de lucro, sino que debe tener un sentido social, esto es crear plazas y puestos de trabajo para tantos y tantos ecuatorianos que hoy carecen de ellos para su ínfimo sustento.  Es importante también despolarizar la actividad económica, lo cual no significa que los incentivos, que esencialmente se reflejarán en rebajas de impuestos, y en especial del impuesto a la renta, deben tener relación más con la empresa que con su localización.  Podría pensarse también en depreciaciones especiales, a mayor tiempo.   Eso desde el punto de vista de la empresa.  Desde el punto de vista de los posibles accionistas, deben crearse mecanismos para canalizar sus ahorros y financiar las posibles adquisiciones de acciones en Compañías que efectivamente estén democratizando sus capitales.

 

Tomando en consideración todos estos aspectos cabe señalar que ya en el Ecuador se vislumbró la posibilidad de incentivar la apertura de los capitales sociales de las Compañías Anónimas aunque la iniciativa no tuvo ningún éxito cuando, en marzo de 1987, se presentó al Congreso Nacional una propuesta gubernamental, a fin de que aprobara la Ley de Fomento de Puestos de Trabajo y Democratización del Capital, que causó enorme expectativa no solo en sectores empresariales y laborales sino en la ciudadanía en general.

 

Una vez que los medios de comunicación escrita dieron a conocer el texto del Proyecto, esas expectativas se tornaron, una vez más, en desaliento.  Con ello no queremos, de ninguna manera, señalar que la idea, en cuanto a la parte que se refiere a la democratización del capital, no sea positiva.  Al contrario, lo es, pero para plasmarla en un Proyecto serio debió rodeársela de características básicas importantes.  Lamentablemente, como se observó, el Proyecto fue realizado muy a la ligera o simplemente se descuidaron aspectos fundamentales en su elaboración.

 

En su primera fase, como si ello se hiciera por simple Decreto, el Proyecto pretendió crear más puestos de trabajo en las Sociedades ya existentes sujetas al control de las Superintendencias de Bancos y de Compañías, otorgándoles beneficios tributarios sobre las utilidades que generaren, en consideración al incremento proporcional de trabajadores estables durante un ejercicio económico, en un caso, y en consideración al mismo incremento durante un ejercicio económico sumando con el subsiguiente, en otros casos.  Lo que resultó inexplicable es que no se llegaron a comprender las razones por las cuales el Proyecto no consideró, por un lado, dar igual tratamiento a las Sociedades que se constituyan en el futuro, las cuales, con seguridad, a más de crear nuevas fuentes de trabajo generarían nuevos puestos de trabajo y, por otro, el brindar igual tratamiento a todos los empleadores que, sin formar parte de Sociedades, también constituyen un factor importante en el desarrollo del empleo en el país.  Esta marginación, absolutamente injusta e injustificada, contradijo totalmente los enunciados constantes en la Exposición de Motivos del Proyecto.  Cabe señalar, además, que no es concebible ni aceptable el hecho de que las empresas, a fin de beneficiarse tributariamente, lleguen a la ficción de contratar nuevo personal aún cuando éste no sea necesario.  Lo que debe tenderse es a crear nuevas y reales fuentes de trabajo.

 

En su segunda fase el Proyecto pretendió consagrar el inicio de una democratización del capital de las Compañías Anónimas y para tal efecto consideró necesario crear o incorporar al Derecho Societario ecuatoriano las figuras de las ?Sociedades Anónimas Abiertas de Menor Distribución? y de las ?Sociedades Anónimas Abiertas de Mayor Distribución?, entendiéndose por las primeras aquellas que tuvieran un capital pagado no menor de cien millones de sucres, en las cuales ningún accionista podía ser propietario de más del cincuenta por ciento del capital social con derecho a voto y en las que, al menos, el veinte por ciento de las acciones liberadas (íntegramente pagadas) debía ser de propiedad de más de cien accionistas, con la limitación de que ninguno de esos accionistas, individualmente, pudiera ser propietario de más del tres por ciento del capital social con derecho a voto, y entendiéndose por las segundas a aquellas en que, con igual capital pagado mínimo, ningún accionista podía ser propietario de más del cincuenta por ciento del capital social con derecho a voto y en las que, al menos, el treinta por ciento de las acciones liberadas debía ser de propiedad de más de doscientos accionistas, con la limitación de que ninguno de esos accionistas, individualmente, podía ser propietario de más de tres por ciento del capital social con derecho a voto.

 

Tanto las Sociedades Anónimas que fueran calificadas como ?Abiertas?, como sus accionistas, gozarían de beneficios tributarios sobre las utilidades que generaren.  El hecho de que no se haya fijado un valor nominal significativo para cada una de las acciones en que se divide el capital de la Compañía Abierta ni un valor mínimo que deba tener cada accionista minoritario, significaba que para obtener los beneficios tributarios, utilizando el mecanismo de las Sociedades Anónimas Abiertas, bastaría que los grupos dominantes de dichas Compañías, simplemente, obsequiaran graciosamente cien acciones o doscientas acciones de s/. 1,00 cada una, es decir cien o doscientos sucres, para lograrlo, en base a una solución de masificación empresarial, conforme lo observamos a continuación en dos cuadros ejemplificativos que señalan una posible distribución del capital accionario:

 

SOCIEDAD ANONIMA                                                      SOCIEDAD ANONIMA

Menor   Distribución                                                               Mayor   Distribución

__________________________________________________________________________

 

1 accionista      :      s/. 50?000.000,00                                             1 accionista  :      s/.   50?000.000,00

1 accionista      :      s/. 30?000.000,00                                             1 accionista  :      s/.   20?000.000,00

6 accionistas    :      s/. 18?000.000,00                                              9 accionistas:      s/.   27?000.000,00

1 accionista      :      s/.   1?999.900,00                                              1 accionista  :      s/.    2?000.000,00

100 accionistas:      s/.              100,00                                         200 accionistas:       s/.               200,00

                                s/.100?000.000,00                                                                          s/.100?000.000,00

_________________________________________________________________________

 

Los ejemplos son muy decidores y demuestran con claridad que el grupo de accionistas dominante, si así cabe denominarlo, sería el que se beneficie con los siguientes incentivos tributarios: La Compañía pagaría  -para ese entonces-  un quince por ciento de impuesto a la renta definitivo sobre las utilidades sociales no distribuidas, y en caso de distribuirlas retendría un quince por ciento único, por concepto de impuesto a la renta individual, a los accionistas nacionales y un veinticinco por ciento único, por igual concepto, a los accionistas extranjeros residentes en el exterior, en el primer caso, y en el segundo la Compañía pagaría un diez por ciento de impuesto a la renta definitivo sobre las utilidades sociales no distribuidas y, en caso de distribuirlas retendría un diez por ciento único, por impuesto a la renta individual, a los accionistas nacionales y un veinticinco por ciento único, por igual concepto, a los accionistas extranjeros residentes en el exterior.  El sacrificio fiscal, de aproximadamente s/. 150?000.000,00 según se afirmó, sería realmente enorme y no compatible, bajo ningún aspecto y sentido con la etapa crítica y de emergencia por la que atravesaba el país, a más de que tendía a beneficiar unilateralmente solamente a los grupos tradicionales de accionistas económicamente poderosos, trasladando al sector privado la facultad del Estado de redistribución de la riqueza, lo que daría como resultado una  mayor concentración de capitales y de poder en las Compañías Anónimas.

 

Pero, aparte de lo dicho, las ideas sustanciales que contenía el Proyecto debían ser mejoradas aplicándolas, con mayor detenimiento y  análisis, a la obtención de una auténtica y verdadera democratización de capitales en las que fundamentalmente se mire a la Compañía no desde el punto de vista de sus accionistas mayoritarios, sino desde el punto de vista social en cuanto se refiere a la incorporación a ellas de los pequeños ahorristas y al fomento de plazas y puesto de trabajo, en beneficio de los que menos tienen y, por supuesto, con incentivos para los dueños del capital, moderados de acuerdo a las circunstancias por las que atraviese la economía del país. Si eso se obtenía equilibradamente el Ecuador habría dado un gran paso hacia el mantenimiento de la gran empresa en general y de la incorporación de los grupos marginados al aparato económico.

 

Partiendo de estas ideas en el Proyecto de reformas a la Ley de Compañías preparado por la Superintendencia de Compañías en 1992, se propuso el artículo XLV, en los siguientes términos:

 

?Sociedad Anónima de capital abierto es aquella en la cual por lo menos doscientas personas que sean individualmente titulares de acciones ordinarias por un valor no superior al cuatro por ciento del capital social ni inferior a dos millones de sucres, tengan en conjunto, al menos el cuarenta y cinco por ciento de dicho capital, que será de por lo menos quinientos millones de sucres.

 

El Superintendente de Compañías podrá modificar las cantidades y porcentajes señalados en el inciso anterior, y concederá hasta un año de plazo para que las Compañías ya constituidas den cumplimiento a los nuevos requisitos?.  (Las negrillas son nuestras).

 

Obviamente a estas Compañías se las dotaría de incentivos tributarios.  El Proyecto no prosperó.

 

Pensando seguramente en esta posibilidad, pero exclusivamente con respecto a la situación de los trabajadores, muchos años después -23 años exactamente- el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, de 2 de diciembre del 2010 (Promulgado en el Suplemento del R.O. 351 de 29 de diciembre del 2010) señaló en su considerando décimo séptimo que la Secretaria Nacional de Planificación ?ha elaborado y puesto en marcha el Plan Nacional para el Buen Vivir, que considera que frente a los indicadores de migración, desempleo y pobreza es necesario una solución económica que conduzca a una reactivación de la producción, generación de empleo, convirtiéndonos en una sociedad de propietarios y productores que supere el sistema actual de exclusión social; frente a ello se plantea la democratización de los medios de producción como una condición necesaria para auspiciar la igualdad y la cohesión desde la perspectiva de desarrollo territorial integral que fomente un sistema económico social y solidario?.  Uno de los objetivos de esta democratización es el ?fomentar y facilitar la ciudadanización de empresas a través del diseño e implementación de lineamientos que permitan el acceso de ciudadanos a las acciones de empresas en manos del Estado?, según el literal b) del artículo 59.

 

Entonces, con ese objetivo, previsto en cuanto se refiere a las Empresas ?en manos del Estado?, el artículo 60 expresa que el organismo rector en materia de política de desarrollo productivo, impulsará y vigilará, en coordinación con el Servicio de Rentas Internas, el Ministerio rector de la política laboral, la Superintendencia de Compañías, la Superintendencia de Bancos, entre otras entidades gubernamentales, la implementación de algunos mecanismos:

 

a)      Diversificación de la participación accionaria de empresas en las que el Estado sea propietario exclusivo o de una parte del capital social, a favor de los trabajadores de dichas empresas.  La adquisición de los paquetes accionarios se podrá realizar a través de los mecanismos del sistema nacional de mercado de valores u otros mecanismos reconocidos por la Ley.

 

b)      El Estado podrá invertir temporalmente en el capital de las empresas de transformación productiva, privadas o mixtas, para posteriormente, financiar a los trabajadores en la compra de sus paquetes accionarios con créditos y programas de financiamiento preferencial.  (Lo que implica que el Estado adquirirá temporalmente acciones de los accionistas privados de esas Compañías, para luego vendérselas a sus trabajadores) y se trate o no de empresas que se encuentran o no ?en manos del Estado?.

 

c) El Estado impulsará la apertura del capital de las empresas privadas, a favor de trabajadores de dichas empresas, a través de la aprobación de los incentivos fiscales y financieros que se creen en el Código.  (Lo que implica que tal apertura de capitales se impulsará en cualquier empresa esté o no en manos del Estado).

 

Es en el Reglamento de este Código que se establecerá los parámetros que deberán cumplir las empresas y los trabajadores que participen en los proceso de apertura de capital y, de manera especial, los mecanismos que limiten la vinculación entre los participantes y cualquier acto de simulación de la masificación del capital empresarial.

 

En definitiva, esta democratización del capital es exclusiva en favor de los trabajadores, la misma que podrá realizarse a través del mercado de valores u otros mecanismos reconocidos por la Ley, para lo que el Estado podrá invertir temporalmente en empresas de transformación productiva (pero solo en esas), y, en general, todas las empresas privadas podrán acceder a tal apertura obteniendo incentivos fiscales y financieros que se crean en el Código, apertura que debe realizarse en base a los parámetros que deberán cumplir las empresas y los trabajadores.

 

383.    Incentivos fiscales para Sociedades que democraticen sus capitales.- Los incentivos fiscales se encuentran establecidos en la Disposición Reformatoria Segunda del Código, por el que reforma a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, y concretamente en el punto 2.9 que agregó un artículo al artículo 39 de dicha Ley en los siguientes términos:

 

?La Sociedad cuyo capital accionario, en un monto no menor al 5% se transfiera a título oneroso a favor de al menos el 20% de sus trabajadores, podrá diferir el pago de su impuesto a la renta y su anticipo hasta por cinco ejercicios fiscales, con el correspondiente pago de intereses calculados en base a la tasa activa corporativa en los términos que se establecen en los reglamentos de la Ley.  Este beneficio será aplicable siempre que tales acciones se mantengan en propiedad de los trabajadores.  En caso de que dichos trabajadores transfieran sus acciones a terceros o a otros socios, de tal manera que no se cumpla cualquiera de los límites mínimos previstos en esa norma, el diferimiento terminará de manera inmediata y la Sociedad deberá liquidar el impuesto a la renta restante en el mes siguiente al que se verificó el incumplimiento de alguno de los límites.  Este beneficio operará por el tiempo establecido mientras se mantenga o incremente la proporción del capital social de la empresa a favor de los trabajadores conforme se señala en ese artículo agregado al 39 de la Ley de Régimen Tributario Interno.  El Reglamento (a la Ley Tributaria) debe establecer los parámetros y requisitos que se deben cumplir para reconocer estos beneficios?.

 

La norma tiene su excepción: Se entenderá que no aplica el beneficio respecto de los trabajadores a cuyo favor se realice el proceso de apertura de capital si, fuera de la relación laboral, tienen algún tipo de vinculación conyugal, de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o como parte relacionada con los propietarios o representantes de la empresa en los términos previstos en la legislación tributaria.

 

Préstamos a trabajadores para adquisición de acciones.-  Cabe señalar, finalmente, que cabe que la Sociedad empleadora realice préstamos a sus trabajadores para que adquieran acciones o participaciones en dicha Sociedad.  Los intereses que se cobren a los trabajadores por esos préstamos están exentos de impuesto a la renta, para la Sociedad, mientras el empleado conserve la propiedad de tales acciones, señala el numeral décimo séptimo del artículo 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno, agregado por el numeral tercero de la Disposición Reformatoria Segunda del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones. 

 

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y Societario? Tomo II

 

 

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