Régimen jurídico de la fauna urbana

Autor: Yandry M. Loor Loor

Resumen

El Estado ecuatoriano a lo largo de la historia ha sido un suscriptor de pactos internacionales para la protección de los derechos humanos, sobre todo de los animales no humanos, quienes a lo largo de la historia han quedado relegados a la protección y cuidado de sus derechos, es así, que dentro del catálogo de protección se encuentran los delitos establecidos en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, el cual se encuentra vigente desde el año 2014 y que regula una serie de aspectos importantes en torno a la protección de los derechos de los mismos. Por tal razón el régimen jurídico de la fauna urbana reconoce varios derechos a favor de la naturaleza.

Antecedentes históricos

El Estado ecuatoriano, tuvo una trasformación significativa en su orden de leyes que rigen el Estado y que promulga derechos de las personas, naturaleza, pueblos ancestrales y animales, es así que dentro de la Constitución de 1998 se dan los primeros avances de protección a los derechos de la naturaleza, en base a las recomendaciones dadas de parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, permitiéndole así al Estado reconocer ciertos derechos sobre los animales no humanos, los cuales recién fueron reconocidos en el año 2008 de manera significativa a través de la Constitución que regía hasta ese momento histórico dentro de la sociedad jurídica ecuatoriana.

Avances jurídicos de la actualidad

El modelo estatal vigente en la República del Ecuador se sustenta en el imperio de los derechos fundamentales, por tal razón, la Constitución de la República impone al Estado el deber de: “…Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales…”, del mismo modo, en su artículo 11.9 declara que “…El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución…”, y dispone que, la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, en materia de derechos y garantías, siempre debe realizarse de la manera que más favorezca a su efectiva vigencia.

El Estado constitucional de derechos entiende que las personas poseen cualidades innatas, que no requieren de la expedición de una ley para su efectivo ejercicio, así declara la norma suprema, al establecer en su artículo 426 que “…Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos…”.

Esta norma guarda concordancia con el artículo 11.9 ibídem, que manifiesta que: “…El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades…”. En este mismo sentido, el preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que: “…los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana…”.

En definitiva, “…los derechos humanos constituyen la base del sistema político y jurídico contemporáneo…”, por ende, la actividad estatal debe estar al servicio de la efectiva vigencia, garantía y protección de los derechos fundamentales, y no supeditada a la noción de mera legalidad formal.

Para presentar argumentos que sustenten la resolución del caso de protección de los humanos no animales es indispensable mencionar, que se aplicará de manera transversal el principio pro persona, siempre que aparezca una contradicción normativa (antinomias);[1] por tanto se torna menester la explicación desde la perspectiva de la legitimada activa , cuál es su operatividad en el derecho. En esta línea iniciamos explicando que en materia de garantías jurisdiccionales cuando se discutan derechos humanos, siempre se debe recurrir a la aplicación de la norma que más favorece al ser humano o aquella interpretación que más favorezca a la plena vigencia de los derechos establecidos en la Constitución[2], o de interpretar de manera restrictiva cuando se trata de limitar el ejercicio de los derechos de las personas[3].

El artículo 11.2 de la Constitución desarrolla el principio de igualdad y no discriminación:

“2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.”

El principio de igualdad y no discriminación es el resultado del avance civilizatorio del derecho moderno. A la luz de este principio, se funda la mayoría de las luchas sociales de los últimos 20 siglos. Este principio tiene dos dimensiones. La dimensión formal y la dimensión material. La una hace referencia a la igualdad establecida en las normas y la otra hace referencia al acceso igualitario a las mismas condiciones. De esta manera, el artículo 11.2 de la Constitución incluye las condiciones mínimas para que exista igualdad.

Al respecto, se debe aplicar el denominado test de igualdad y no discriminación que sugiere la jurisprudencia colombiana, fundado en la doctrina alemana-estadounidense. De acuerdo a esto, para establecer la existencia de un trato desigual y discriminatorio se sugieren los siguientes elementos: a) objeto constitucionalmente válido. Este es un elemento inicial sine qua non. Si no se cumple, simplemente, no se debe aplicar los siguientes criterios; b) racionalidad de los medios utilizados, es decir, si se encuentran, legal y fácticamente, justificados; c) necesidad de la medida, que debe demostrar que era la mejor medida respecto de otras y, d) la proporcionalidad de la medida que tiene relación con el equilibrio entre las medidas y los beneficios en los bienes jurídicos tutelados^[4];

Este test se encuentra desarrollado en el artículo 3.2 de la LOGJCC:

“2. Principio de proporcionalidad. – Cuando existan contradicciones entre principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la restricción constitucional.

Es así que si analizamos lo determinado en el Art. 71 de la Constitución del Ecuador que nos rige desde el 2008 podemos observar que la naturaleza y cada uno de sus miembros son objetos de derechos debidamente consagrados y reconocidos en la Constitución, puesto que como se lee tenemos que:

Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.

Esto al tenor de lo que determina el Art. 73 ibídem de la referida carta magna que nos manifiesta que:

Art. 73.- El Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.

Es así que, dentro de ese marco de protección, en el catálogo de protección y sanción ante los hechos que puedan causar afectación a los derechos de los animales no humanos, tengamos que la norma procesal penal, como lo es el Código Orgánico Integral Penal desde el año 2019, contempla sanciones a los daños que se puedan generar a los animales no humanos, es así que se puede determinar cómo sanciones las siguientes:

Art. 249.- Lesiones a animales que formen parte del ámbito de la fauna urbana. – La persona que lesione a un animal que forma parte del ámbito de la fauna urbana causándole un daño permanente, será sancionada con pena privativa de libertad de dos a seis meses. Si la conducta se realiza como consecuencia de la crueldad o tortura animal será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año. Si la persona que comete esta infracción es aquella responsable del cuidado del animal por razones de comercio, quedará además inhabilitada por el mismo tiempo que dure la pena privativa de libertad y una vez terminada esta, para el ejercicio de actividades comerciales que tengan relación con los animales. Se aplicará el máximo de la pena prevista para este tipo penal si concurre al menos una de las siguientes circunstancias: 1. Haber causado al animal la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal. 2. Los hechos se hayan ejecutado en presencia de un niño, niña o adolescente.3. Actuando con ensañamiento contra el animal. 4. Suministrando alimentos componentes dañinos o sustancias tóxicas. 5. Si el animal es cachorro, geronte o hembra gestante. 6. Cuando la infracción sea cometida por el dueño o tenedor del animal o por quien esté a su cuidado temporal o permanente. En este caso el Gobierno Autónomo Descentralizado municipal retirará el animal de la posesión o propiedad del infractor. Se exceptúan de esta disposición las lesiones que resulten producto de accidentes graves, enfermedades o por motivos de fuerza mayor bajo la supervisión de un especialista en la materia.

Art. 250.- Abuso sexual a animales que forman parte del ámbito de la fauna urbana. – La persona que realice actos de carácter sexual contra un animal que integre la fauna urbana respectiva, lo someta a explotación sexual, lo utilice para actos sexuales propios o de terceros; o, lo ponga a disposición de terceros para actos sexuales, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año. Si como consecuencia de esta conducta, se produce la muerte del animal, será sancionada con pena privativa de la libertad de uno a tres años.

Art. 250.1.- Muerte a animal que forma parte del ámbito de la fauna urbana. – La persona que mate a un animal que forma parte de la fauna urbana será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año. Si la muerte se produce como resultado de actos de crueldad será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Se impondrá el máximo de la pena si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1. Actuando con ensañamiento contra el animal. 2. Suministrando alimentos componentes dañinos o sustancias tóxicas. 3. Si el animal es cachorro, geronte o hembra gestante 4. Cuando la infracción sea cometida por el dueño o tenedor del animal o por quien esté a su cuidado temporal o permanente. Se exceptúan de esta disposición, las acciones tendientes a poner fin a sufrimientos ocasionados por accidentes graves, enfermedades, consumo; o por motivos de fuerza mayor, bajo la supervisión de un especialista en la materia.

Incluso dentro de los referidos aspectos también se sanciona a modo de contravención el abandono de los animales de compañía, todo esto a raíz del 2019, es decir en base a los avances sociales propios de una sociedad de Derechos y Justicia social.

Retos del Estado ecuatoriano a futuro

Dentro de los retos importantes que tiene el Estado ecuatoriano a futuro se encuentran aspectos importantes como el de reconocer aquellas afectaciones emocionales o psicológicas que puedan sufrir los animales no humanos a través del mal uso de sus capacidades, perjudicando de manera directa no solo los derechos de estos, sino también de sus dueños.

Otro aspecto relevante que se debe de tener en consideración y como base de los aspectos que aún no se encuentran regulados dentro de nuestro territorio están aquellos relacionados con la protección de la vida desde la concepción de los animales no humanos, como en efecto sucede con la protección y cuidado de la vida de los humanos, es decir que se haga extensiva la protección del referido derecho a todos los sujetos que habitan en el estado ecuatoriano, puesto que en aspectos relacionados con la libertad y otros derechos, estos han obtenido gran reconocimiento por parte de la Corte Constitucional ecuatoriana, conforme se dispuso dentro de la sentencia No. 253-20-JH/22 (Derechos de la Naturaleza y animales como sujetos de derechos) Caso “Mona Estrellita” Jueza ponente: Teresa Nuques emitida en Quito, D. M., 27 de enero de 2022, que en resumen establece como base fáctica que la presente causa se origina en la presentación de un hábeas corpus a favor de una mona chorongo denominada “Estrellita”, que había vivido 18 años en una vivienda humana con una mujer que se percibe como su madre; situación que fue conocida por las autoridades públicas y por la cual se inició un procedimiento con la finalidad de otorgar la custodia del espécimen de vida silvestre a un Centro de Manejo autorizado por la Autoridad Ambiental Nacional; finalmente, el hábeas corpus que pretendía la licencia de tenencia de vida silvestre y devolución de la mona chorongo fue negado por considerar la necesidad de proteger a la Naturaleza por parte de la Autoridad Ambiental y porque cuando fue presentado, la mona chorongo ya había muerto. La Corte Constitucional del Ecuador, luego de haber seleccionado el caso para el desarrollo de jurisprudencia vinculante, emite la presente sentencia con la finalidad de i) reconocer el alcance de los derechos de la Naturaleza y determinar si esta abarca la protección de un animal silvestre en particular como la mona chorongo “Estrellita”; ii) revisar si en el caso concreto de la mona “Estrellita” se han vulnerado los derechos de la Naturaleza; y, iii) desarrollar lineamientos generales para la procedencia de garantías constitucionales a favor de animales silvestres como la mona chorongo “Estrellita”

Bibliografía

• Daniel Vásquez, Test de razonabilidad y los humanos: instrucciones para armar. Restricción, igualdad y no discriminación, ponderación, contenido esencial de derechos, progresividad, prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles, México, UNAM, 2015, pp. 75-79.
• Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 11.5
• Mónica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, Pagina web: El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos. Consultado el 4 de marzo de 2022.
• Ramiro Ávila Santamaría en su obra Los derechos y sus Garantías, Ensayos críticos, en la página 65 manifestó que: [l]os principios inspiran para resolver antinomias y para colmar las anomias.

Autor: Yandry M. Loor Loor

Yandrylooryl_97@hotmail.com

[1] Ramiro Ávila Santamaría en su obra Los derechos y sus Garantías, Ensayos críticos, en la página 65 manifestó que: [l]os principios inspiran para resolver antinomias y para colmar las anomias.

[2] Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 11 (5).

[3] Mónica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, Pagina web: El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos. Consultado el 4 de marzo de 2022.

[4] Daniel Vásquez, Test de razonabilidad y los humanos: instrucciones para armar. Restricción, igualdad y no discriminación, ponderación, contenido esencial de derechos, progresividad, prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles, México, UNAM, 2015, pp. 75-79.